规范性文件的制定与备案监督

1. 规范性文件的制定与备案监督 国务院法制办政府法制协调司 孔祥泉 2013.4.26

2. 一.规范性文件的概念和特点 • 我们所说的规范性文件，老百姓称为“红头文件”，是指依法行使公共管理权的行政主体为了执行法律、法规、规章，有效实施自主管理，根据法定职权或者法律、法规授权而制定、公布的，涉及公民、法人和其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的除行政法规、行政规章以外的行政文件。 概括起来包括：各级人民政府的规范性文件；县级以上各级人民政府职能部门的规范性文件；法律法规授权组织的规范性文件。

3. 以往在学理上一般称其为：行政法规和规章以外的抽象行政行为（相对于具体行政行为）。以往在学理上一般称其为：行政法规和规章以外的抽象行政行为（相对于具体行政行为）。 近年来专家学者称其为：行政规定（相对于行政决定）、行政规范（相对于行政处理）、行政规则。 实践领域（各省出台的相关法规规章）多数称其为：规范性文件、行政规范性文件。 1996年国务院关于贯彻实施《行政处罚法》的通知、2000年国务院关于贯彻实施《立法法》的通知采用了规范性文件这一称谓。 其他称谓

4. 法律基础及相关规定 • 宪法：第89条“行政措施”、“命令、指示”、“决定、命令” • 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法：第59条、第61条“行政措施”、“决定、命令” • 行政诉讼法：第12条“具有普遍约束力的行政决定、命令” • 行政处罚法：第14条“其他规范性文件” • 各级人民代表大会常务委员会监督法：第五章“规范性文件” • 规章制定程序条例：第36条“具有普遍约束力的决定、命令” • 法规规章备案条例：第12条“具有普遍约束力的行政决定、命令” • 全面推进依法行政实施纲要：规范性文件 • 国务院关于加强市县政府依法行政的决定：规范性文件 • 国务院关于加快推进法治政府建设的意见：规范性文件 • 最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释：规范性文件

5. 规范性文件的特点 • 行政性（从属性）：行政机关、授权组织 15种行政公文从发文对象来分可以分为4类： 一是面向权力机关的行文：议案 二是面向行政机关的行文：报告、请示、批复、函、纪要 三是面向社会公众的行文：公报、公告、通告 四是既面向行政机关也面向社会公众的行文：决议、决定、命令、意见、通知、通报 • 规范性（实施性）： 涉及行政管理相对人的权利义务；具有普遍约束力；主要对未来的行为进行约束；可以反复适用。 • 外部性（公开性）： 主要是指规范性文件的“规范”面向行政主体以外，而不仅仅限于规范性文件发布的对象是行政主体以外。

6. 二.规范性文件的性质和定位 • 形式上，规范性文件是行政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的一种文书，是实施公共事务管理的重要工具之一。 • 本质上，是行政权力运行的具体体现，制定机关实施行政决策的载体。 • 属性上，具有法律规范的属性（具有普遍约束力、可反复适用、违反者要承担一定法定的或者行政的后果等）。 • 内容上，规范的是行政管理事项，调整的是权利义务关系，具有法定的效力。 • 执行上，是下级行政机关或者授权组织履行管理职能的依据，是行政机关或者授权组织实施具体行政行为的依据。 • 行政诉讼中可以被行政裁判所引用：作为具体行政行为的依据 • 行政复议中可以被行政裁决所引用：作为具体行政行为的依据

7. 三.规范性文件的功能和作用 • 贯彻法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件（实施性规范性文件） 补充或者细化上位行政规范的实体规定或者程序；承接上位行政规范的授权；解释、适用上位行政规范。 • 履行法定职责，自主对辖区内的公共事务实施管理和提供服务（创制性规范性文件） • 规范行政机关自身的运行，调控行政执法人员的裁量权（行政机关的内部规范性文件）

8. 制定机关众多 五级政府及其县级以上政府职能部门共计12万个；法律、法规授权组织若干。 数量巨大（近年明显有减少） 抽样调查统计结果每年约制定30万件。 现行有效数量：国家发改委2010年清理后确认为1581件；上海市政府2010年清理后确认为263件。 种类繁多、内容庞杂 覆盖了社会公共事务管理的各个领域。 存在问题的主要原因 1.重视程度不高 2.法律依据不够明确、充分 3.制定主体混乱、权限不清 4.制定程序不严格、不统一 5.公开化程度不高 6.制定技术简单粗糙 7.管理混乱，废改不规范 四.规范性文件的现状

9. 五.制定规范性文件的要求 • 《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。 • 《全面推进依法行政实施纲要》：“提高制度建设质量”中的有关规定。 • 《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》：“建立健全规范性文件监督管理制度”中的有关规定 • 《国务院关于加强法治政府建设的意见》：“健全规范性文件制定程序”中的有关规定。

10. 规范性文件的制定程序 • 立项 • 起草 • 审查 • 决定（审议） • 公布 • 解释 • 评估 • 修改或者废止（清理）

11. 六.规范性文件的监督渠道 • 权力机关的监督：本级人大常委会的监督 • 政府内部的层级监督：政府监督所属部门、上级政府监督下级政府 • 司法机关的监督：规范性文件不受司法审查 有专家建议将规章以下纳入司法审查 • 社会公众的监督（非职权监督）

12. 七.规范性文件的监督依据和方式 • 宪法：第104条（权力机关）、第108条（上级行政机关） • 地方组织法：第8条、第44条（权力机关）、第59条（上级行政机关） • 法规规章备案条例：第9条、第21条 • 《全面推进依法行政实施纲要》等国务院文件 • 行政诉讼法：第12条不受理起诉规范性文件 • 行政复议法（附带监督）：第7条、第26条、第27条 • 各级人大常委会监督法：第五章 • 各地出台的有关法规、规章的规定

13. 规范性文件的监督方式 • 前置审查：发布前须经政府法制机构审查 “先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而查之谓之戒；防为上，救次之，戒为下。” • 备案审查：发布后报请监督机关（机构）备案审查 变种模式：备案审查机构事先进行形式审查（登记），报备后进行实体审查 • 行政复议附带审查：自行审查、转送有权机关审查

14. 八.备案监督的特点和内涵 • 特点：事后监督（被动性） • 备案制度的性质和地位： 1.我国法律监督制度的重要组成部分，属于宪法性制度。 2.是权力机关和上级行政机关开展法律监督的重要形式，也是立法工作的重要环节。 3.维护法制统一、保证政令畅通的重要措施，强化法律实施的重要体现。 4.从源头上减少和杜绝具体行政行为违法、不当，保证行政管理相对人免受不法侵害，及时化解行政争议的重要渠道和手段

15. 备案监督的内涵 • 备案是有权机关对已经生效的规范性文件进行事后审查监督的方式 • 常规模式下，是否报送备案不是规范性文件生效的必备条件（前置审查的除外） • 报送规范性文件备案是制定机关公布后必须履行的法定义务 • 规范性文件已经报送备案了,并不意味着就不存在违法和不适当方面的问题

16. 九.备案审查的程序和内容 • 备案审查启动机制： 启动主体有三类 1.规范性文件的制定机关 2.规范性文件制定机关以外的与实施规范性文件有关的职能机关 3.上述机关以外的其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民

17. 备案审查的事项（一） • 形式审查 （1）制定主体是否合法 （2）制定程序是否合法 （3）报送备案的材料是否符合要求

18. 备案审查的事项（二） • 实体审查 1.是否超越权限； 2.是否违反法律、行政法规、上位规章； 3.相同效力等级的规范性文件之间对同一事项的规定不一致,是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定； 4.规范性文件的规定是否适当； 对象是否合理;制定动机与目的是否合理;对违规行为的处置是否公平;管理措施是否尊重相对人的权利和自由 5.是否违背法定程序； 6.制定技术是否存在瑕疵。

19. 十.备案审查处理程序和方式 • 初审、复审 • 征求意见 • 请制定机关说明情况 • 与制定机关进行沟通、协调 • 建议制定机关自行改正或者撤销 • 报请本级机关决定如何处理

20. 十一.规范性文件备案审查的成效和不足 • 在一定程度上切实维护了国家的法制统一，保证了政令畅通。 • 促进了法律、法规的全面、准确实施，同时为完善上位法提供了素材，提高了制度建设的质量。 • 解决了一些具体行政行为源头上存在的问题，对化解行政争议和矛盾发挥了能动作用。 • 在一定范围内维护了行政管理相对人的合法权益。 • 对于促进行政机关自身运行的规范化发挥了一定作用。

21. “合肥会议”以来各省（区、市）政府备案审查规范性文件统计数据“合肥会议”以来各省（区、市）政府备案审查规范性文件统计数据

22. 规范性文件备案审查存在的不足 • 制度的科学化、系统化（统一性）、规范化程度还需要提高。 • 体制上（结构模式）需要进行深入研究和完善：比如纳入司法审查、实行前置审查问题等。 • 机制上（运行模式）需要不断健全：比如，审查能力、救济方式、透明度、权责匹配。 • 不同层级、不同区域、不同领域的监督力度很不平衡。 • 社会的认知程度、认可程度还不够高。

23. 法律是人类最大的发明。别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律使人类学会了如何驾驭自己.—博登海默[美]法律是人类最大的发明。别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律使人类学会了如何驾驭自己.—博登海默[美]

24. 国无常强,无常弱.奉法者强则国强,奉法者弱则国弱.—韩非[战国]国无常强,无常弱.奉法者强则国强,奉法者弱则国弱.—韩非[战国]

25. 欢迎批评指正！