营销业务与法律

营销业务 与法律主讲上海财经大学任毅沁

企业规范化营销要诀 营销无束，企业可以纵横捭阖，运用奇巧实用的营销方案提升营销业绩；营销有缚，企业营销人必须通晓关于营销活动的种种法律规定，遵守“游戏规则”，使之切实可行，才能成为竞争中的赢家。

广告法 国际贸易法等税法营销法律商标法合同法产品质量法消费者权益保护法反不正当竞争法

第一部分合同法 1999年3月15日通过1999年10月1日起实施

一、合同法的概念和调整范围 概念调整平等主体之间当事人的合同权利义务关系的法律规范的总称 1、平等主体间订立的民事权利义务关系的协议 2、属于财产关系的民事法律关系 3、合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法的规定调整范围

当事人法律地位平等原则 自愿原则公平原则诚实信用原则遵守法律和维护道德原则二、合同法的基本原则法律地位平等权利义务对等意思表示一致

三、合同的订立 订立合同的主体法人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力自然人可以委托代理人其他组织个体经营户、个人独资企业、合伙企业

合同的形式 书面形式其它形式口头形式公证形式推定形式合同书信件数据电文

订立合同的方式 要约承诺

要约（一）要约的概念和条件概念希望与他人订立合同的意思表示 1、内容要具体确定 2、应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束条件要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示

（二）要约的生效 发信主义生效时间到达主义要约到达受要约人时开始生效要约送达受要约人的通常地址、住所（三）要约的撤回和撤销在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示撤回要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示撤销

新要约 撤回要约承诺撤回、撤销承诺

承诺（一）承诺的概念和条件概念受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦生效，合同即成立条件 1、必须由受要约人作出 2、必须向要约人作出 3、内容必须与要约的内容一致 4、必须在要约的有效时限内作出

（二）承诺作出的方式 通知积极的作为行为（三）承诺的生效承诺通知到达要约人时开始生效承诺无需通知的，在作出承诺的行为时生效（四）承诺的撤回受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示撤回的条件撤回承诺的统治必须先于承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人

实质性变更 该承诺成为一项新要约案例分析某市建筑公司因建造一栋大楼急需钢材，遂向甲、乙钢材厂发出函电。函电中称：“我公司急需直径为15毫米的螺纹钢50吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”两家钢材厂在收到函电后，都先后向该建筑公司回复了函电，在函电中告知备有现货，注明了钢材的价格，而甲厂在发出函电的同时，派车给该建筑公司送去了25吨。在该批钢材送达之前，建筑公司得知乙厂所产的钢材质量较好，且价格合理，于是向乙厂发去函电：“我公司愿购买贵厂50吨直径为15毫米的螺纹钢，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙厂发函称已准备

发货；下午，甲厂将25吨钢材送到。建筑公司告知甲厂他们已决定购买乙厂的钢材，因此不能接收甲厂送来的水泥。甲厂认为建筑公司拒收货物构成违约，遂向法院起诉。发货；下午，甲厂将25吨钢材送到。建筑公司告知甲厂他们已决定购买乙厂的钢材，因此不能接收甲厂送来的水泥。甲厂认为建筑公司拒收货物构成违约，遂向法院起诉。问题： 1、建筑公司向甲、乙厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？甲、乙厂回函的行为是什么行为？建筑公司第二次向乙厂发函的行为是什么行为？建筑公司与乙厂之间的买卖合同是否成立？为什么？ 2、甲厂与建筑公司之间的买卖合同是否成立？建筑公司有无义务接受甲厂发来的货物？本案中甲厂的损失应由谁承担？

四、合同的效力 （一）合同生效合同所产生的法律上的约束力概念 1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力 2、双方当事人意思表示真实 3、内容不得违反法律或者社会公共利益应具备的条件生效时间依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在合同签定后并办理了批准、登记等手续时才能生效

（二）无效合同 不具有法律约束力和不发生履行效力的合同概念 1、具有违法性 2、自始就不具有法律效力特征 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 3、以合法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益 5、违反法律、行政法规的强制性规定种类

（三）可变更和可撤销的合同 概念合同成立后因法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，变更合同的有关内容或者将合同予以撤销应具备的条件重大误解——对合同性质、当事人、标的物、标的品质等发生误解必须具有法定事由 • 显失公平——签订时不公平欺诈、胁迫必须有一方当事人行使请求权违背真实意思乘人之危必须是由法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权权利人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权

（四）合同无效与合同被撤销的法律后果 自始没有法律约束力部分无效的不影响其他部分的效力无效合同的处理 • 1、返还财产 • 2、折价补偿 • 3、按照责任赔偿损失 • 4、收归国家、集体、第三人所有—当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的。

可撤销合同的处理 1、返还财产 2、折价补偿 3、按照责任赔偿损失

全面履行原则 诚实信用履行原则五、合同的履行（一）合同的履行原则

（二）合同的履行规则 1、合同条款存在缺陷时协议补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的规则补缺

2、合同履行过程中价格发生变动时 在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价按原价格执行按新价格执行逾期交付标的物的逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格执行按原价格执行

3、双务合同的其他履行规则 （1）同时履行规则互相负有债务、合同未约定（2）顺序履行规则互相负有债务、存在履行顺序继续履行；中止履行（3）债权人发生变化（4）债务人提前履行债务可以拒绝；不得拒绝（5）债务人部分履行可以拒绝；不得拒绝（6）当事人不因某些变动而影响合同履行

4、双务合同履行中的抗辩权 概念一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利同时履行抗辩权顺序履行抗辩权后履行一方行使不安抗辩权先履行一方行使

案例分析 1998年8月21日，甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同，合同规定：由乙方供给甲方某型号的电子设备50台，每台售价5万元，共计250万元，交货日期为1998年12月底，甲方应将货款于1998年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行。合同订立后不久，甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道，得知乙方已濒临破产。考虑到如果再付款给乙方，必然会造成重大的经济损失，11月6日，甲方向乙方发出拒付货款的通知，要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。

问题 1、甲方的做法是否有法律依据？属于什么行为？ 2、根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人有哪些情形的，可以中止履行？ 3、如果乙方未提供担保，甲方可以如何做？

六、合同的变更和转让 （一）合同的变更合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改概念协议变更当事人双方协商形式依法变更请求法院或仲裁机构推定为合同未作变更合同变更的内容不明确

（二）合同的转让 合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的法律行为三种情况不得转让合同权利的转让经债权人同意合同义务的转让权利义务的全部转让必须经对方当事人同意

七、合同的权利义务的终止 1、债务已经按照约定履行 2、合同解除 3、债务相互抵销 4、债务人依法将标的物提存 5、债权人免除债务 6、债权债务同归一人 7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形终止的原因

终止后的义务 通知、协助、保密；结算和清理合同的解除合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使基于合同而生的权利义务关系终止的行为概念

协议解除 双方协商一致解除的形式 • （1）不可抗力致使合同目的不能实现； • （2）履行期满前一方表明不履行主要义务； • （3）一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行； • （4）一方违约致使合同目的不能实现； • （5）法定的其他情形。法定解除

主张解除方应当通知对方。 解除程序合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。

案例分析 原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按规定时间向甲公司寄去预付款lO万元人民币。但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协商，甲公司

同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1％的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，只能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1％的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，只能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。问题：1、张某代表甲公司与乙公司签定的合同是否有效？ 2、甲公司与乙公司达成的协议是否有效？ 3、乙公司是否有权单方解除合同？可以请求甲公司承担哪些法律责任？

八、违约责任 （一）违约责任的概念和种类概念合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任前提 ——有效合同产生原因 ——存在违约行为

过错责任与无过错责任 单独责任与共同责任单方责任与混合责任种类（二）违约责任的归责原则严格责任原则 ——不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任

三、违约责任的承担方式 继续履行采取补救措施赔偿损失支付违约金支付定金当事人一方违约，另一方当事人可要求违约方在合同履行期限届满后，继续按照原合同约定的主要条件完成合同义务的行为违约方所采取的旨在消除违约后果的除了继续履行、支付赔偿金、违约金、定金等方式以外的其他措施。（修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）构成要件：违约；损害事实；存在因果关系赔偿范围：直接损失；间接损失——可以预期获得的利益；为防止损失扩大的合理支出；未采取措施使损失扩大的不赔当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应当向对方支付一定数量的货币约定；以补偿违约造成的损失为主；过高或过低可请求法院或仲裁机构调整；不影响债务履行合同当事人为了确保合同的履行，依据约定当事人一方在合同订立时或履行前，按合同金额的一定比例（20%），预先给付对方当事人的金钱不履行合同的处理：不能收回；双倍返还

九、合同法总则中的其他规定 特别法优于普通法（一）合同的法律适用涉外合同当事人可自行选择（二）合同争议的解决途径当事人自行解决诉讼时效一般2年；特别1年通过仲裁机构解决国际货物买卖合同、技术进出口合同4年通过法院诉讼解决

案例分析 甲服装厂与乙公司于1992年2月1日签订了一份货物买卖合同。合同约定，乙公司购买甲工厂生产的一批服装，于1992年9月1日前交货；发生争议通过仲裁解决；另外合同的主要条款，违约责任条款均齐全。合同成立后，甲厂立即组织生产，不料同年7月发生火灾，致使合同无法履行。甲厂于当年7月10日将有关部门证明灾情的文件及无法正常生产的公证材料通知乙公司，要求延迟5个月履行合同。乙公司于当年8月1日电告甲厂，因延迟交货供不上市场需求，宣告解除合同。甲厂认为乙方擅自解除合同，要求其支付违约金，并赔偿损失；乙方要求甲方支付违约金。1997年4月，甲方向本企业所在地法院起诉。

问题： 1、甲厂要求延迟履行合同是否合法？为什么？ 2、乙方宣告解除合同是否合法？为什么？ 3、法院是否受理甲工厂的起诉？为什么？

第二部分反不正当竞争法 一、不正当竞争的概念和特征是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为概念

行为主体只能是从事竞争活动的经营者 实施了违反反不正当竞争法的行为，并且在行为中有过错特征行为必须是发生在市场交易中行为必须损害了其它经营者的合法权益，或扰乱了社会经济秩序

二、不正当竞争的表现形式及法律责任 （11种）（一）商标侵权或相关的其他侵权行为 1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4、在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示责令停止违法行为；没收违法所得；处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；吊销营业执照；构成犯罪的依法追究刑事责任

大地啤酒厂生产的注册商标为“大地”牌的啤酒，深受消费者的喜爱，销售量逐年上升。1999年，该市天天啤酒厂将其生产、销售业务租赁给王某。王某将该厂“天天”牌商标上加盖“大地”印章，在瓶盖上冲压“大地”标志，并在推销时声称是与大地啤酒厂联营生产，致使许多消费者误以为是联营产品，基于对大地厂产品的信任而购买，结果使“大地”牌啤酒销售量逐渐下降。并且由于“天天”牌啤酒质量不如“大地”牌啤酒，许多消费者对大地啤酒厂的信任也降低了，该厂的市场信誉大受影响。大地啤酒厂生产的注册商标为“大地”牌的啤酒，深受消费者的喜爱，销售量逐年上升。1999年，该市天天啤酒厂将其生产、销售业务租赁给王某。王某将该厂“天天”牌商标上加盖“大地”印章，在瓶盖上冲压“大地”标志，并在推销时声称是与大地啤酒厂联营生产，致使许多消费者误以为是联营产品，基于对大地厂产品的信任而购买，结果使“大地”牌啤酒销售量逐渐下降。并且由于“天天”牌啤酒质量不如“大地”牌啤酒，许多消费者对大地啤酒厂的信任也降低了，该厂的市场信誉大受影响。问题： 1、天天啤酒厂的行为是否构成不正当竞争？为什么？ 2、如果构成违法，应如何处理？

（二）公用企业及相关经营者的垄断行为 责令停止违法行为；处以5万元以上20万元以下罚款

（三）政府及其所属部门的滥用职权行为 由上级机关责令其改正；情节严重的，有同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的，应没收违法所得，可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款

（四）商业贿赂行为 账外暗中进行的回扣构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，可处以1万元以上20万元以下罚款，有违法所得，予以没收

（五）虚假广告、宣传行为 利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传责令停止违法行为，消除影响，处以1万元以上20万元以下罚款

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