§ 9 Aktienkonzern

1. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 1. Schutzbedarf der Minderheit und der Gläubiger gegen Auswirkung unternehmerischer Fremdinteressen innerhalb des Unternehmens a. Interessenlage bei wirtschaftlich unabhängiger Gesellschaft:  vgl. Folie b. Interessenlage bei unternehmerischen Fremdinteressen eines Aktionärs  vgl. Folie

2. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 1. unternehmerische Fremdinteressen Folge: der Konzernproblematik: - (Minderheits-) Aktionäre 2 und 3 erhalten weniger Gewinn - Gläubiger der AG sind gefährdet Ursache: GmbH als Aktionär hat nicht nur Interesse am Wohl der AG, sondern primär am Wohl der GmbH hinsichtlich deren Geschäftsinteressen (≠ max. Dividende!) auf Kosten der AG – soweit GmbH Erträge von der AG auf die GmbH verlagert, braucht sie nicht mit Aktionär 2 und 3 zu teilen! Verluste der AG zu Gunsten der GmbH sind erwünscht! Vgl.(zur GmbH) BGHZ 65, 15 – ITT – betr. Service-Vertrag mit Mutter BGHZ 95, 330 – Autokran – betr. Zahlungen für Tochter über Mutter Therapie: §§ 291 ff. AktG

3. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 2. Konzernorganisationsrecht AG - - - - - - - - - Aktionär 100 % ? Tochter-AG AG verlagert Aktivitäten auf Tochter-AG (Gründung, Übertragung eines Firmenteils); an sich ist dafür der Vorstand der AG zuständig Aber: Aktionäre vorher: zuständig für gesamte Aktivitäten qua HV nachher: für verlagerte Aktivitäten ist HV der Tochter-AG zuständig; in dieser sitzt (maßgeblich) der Vorstand der AG! dieser Bereich (der Konzerneingangskontrolle) ist im AktG nur sehr lückenhaft geregelt

4. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 2. Konzernorganisationsrecht → BGH Z 83, 122 -Holzmüller: AG mit Satzungszweck „Holzgeschäft sowie Erwerb von Unternehmen und Überlassung von Betrieb“ betreibt Holzgeschäft, ab 1967 steht Unternehmensbereich Seehafenbetrieb im Vordergrund; er ist inzwischen wertvollster Teilbetrieb. AG gründet ohne Einschaltung ihrer HV die Holzmüller-AG - „H-AG“ - (an sich KGaA) und bringt Seehafenbetrieb mit Aktiva und Passiva gegen Übernahme aller Aktien der H-AG in diese ein. Aktionär der AG (ca. 8 %) meint, Gründung verstößt gegen § 179 a AktG (=§ 361 AktG a.F.) und gegen § 138 BGB; er erhebt Klage 1. Feststellung, dass Gründungsakte nichtig 2. hilfsweise: Pflicht zur Rückgängigmachung 3. ganz hilfsweise: Feststellung, dass Pflicht der AG bei Maßnahmen der H-AG, für die gesetzlich ¾ Mehrheit der HV vorgesehen, entspr. Beschluss der AG herbeizuführen; zumindest bei Kap.-Erhaltungs- Maßnahmen der H-AG

5. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 2. Konzernorganisationsrecht → BGH Z 83, 122 -Holzmüller: BGH: (1)Klage zulässig, aber unbegründet; § 179a AktG liegt nicht vor; auch keine faktische Satzungsänderung (dann hätte HV beschließen müssen); Vorstand durfte trotzdem nicht ohne HV (vgl. § 119 II AktG und Geschäftsführungsbefugnis; bei HV-Beschluss dann Anf.-Kl. möglich!); aber V hatte VM! Rückgängigmachung nicht möglich (vgl. §§ 222 ff. AktG). (2) an sich denkbar, aber Fristablauf (vgl. § 246 AktG analog). (3) so Vorschläge der Lit. im Hinblick auf Rechte der HV (§§ 119, 293 II AktG); ungeschriebene Mitwirkungsrechte im Prinzip richtig, aber zu weit (z.B. bei Sitzverlegung); für Kapitalveränderung und Bezugsrecht aber begründet! Vgl. dazu J. Wilhelm Rn. 950 ff., 1065 ff. Später eingeschränkt durch BGHZ 159, 30 – Gelatine: betr. Einbringung Tochter- in Enkelgesellschaft; hier hatte V im Nachhinein die Einbringung nach § 119 II AktG der HV vorgelegt; diese stimmte mit einfacher Mehrheit zu, und Versammlungsleiter hatte festgestellt, dass Maßnahme damit genehmigt sei. Aktionär A hatte Widerspruch eingelegt und Anf.-Klage erhoben, weil ¾-Mehrheit nötig sei. BGH: ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der HV nicht aus § 119 II AktG, sondern Ergebnis offener Rechtsfortbildung; aber Voraussetzungen hier nicht gegeben; max. 30 % des Umsatzes reichen nicht aus daher reichte einfache Mehrheit; Anf.-Klage nicht begründet. Vgl. dazu J. Wilhelm Rn. 1081 ff.

6. § 9 Aktienkonzern I. Konzernproblematik 3. Schutzzweck des Konzernrechts und Lösungsperspektiven: Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre dabei Haftungsfragen → Gläubiger Legitimations- und Zurechungsfragen → Aktionäre und Gläubiger 4. Konsequenzen für Arbeitnehmer vor allem bei internationalen Konzernen : Mitbestimmung, evt. Sozialplan.

7. § 9 Aktienkonzern II. allgemeine Regeln über „verbundene“ Unternehmen §§ 15 - 22 1. Unternehmensbegriff schließt Gesellschaften beliebiger Rechtsform ein: AG, GmbH, OHG, KG, BGBG etc. einen allgemeinen Unternehmensbegriff gibt es nicht; daher Definition zweckbezogen im Hinblick auf konzernspezifische Gefahren vor einen herrschenden Unternehmen vgl. BGH Z 69, 334, 336 ff. Veba/Gelsenberg; 95, 330, 334 f. Autokran Verfolgung unternehmerischer Fremdinteressen → BRD wegen vielfältiger unternehmerischer Tätigkeit → Aktionär mit Beteiligung an mehreren Unternehmen → nicht: Großaktionär als solcher; reine Holding

8. § 9 Aktienkonzern II. allgemeine Regeln über „verbundene“ Unternehmen §§ 15 – 22 2. Einzelne Unternehmensverbindungen beachte die Terminologie: „AG“ einerseits und „Unternehmen“ (beliebiger Rechtsform) andererseits a. Mehrheitsbesitz § 16 auch GmbH pp (relevant für § 21 II Information) b. Abhängiges Unternehmen § 17 … unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann Vermutung im Hinblick auf § 16; bei Streubesitz genügen weniger als 50 %; aber: gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit ist nötig → Konsortialvertrag, Familienverband o. ä., “acting in concert“ (relevant für § 71 d S. 2, Aktienerwerb verboten; § 312, Abhängigkeitsbericht) c. Konzern § 18 neben Abhängigkeit ist einheitliche Leitung nötig diese wird bei Abhängigkeit widerleglich vermutet unwiderleglich vermutet bei Beherrschungsvertrag § 291 oder Eingliederung § 319 entweder Unterordnungskonzern oder – selten - Gleichordnungskonzern (relevant für § 290 I HGB Konzernrechnungslegung ) d. wechselseitige Beteiligung § 19 (vgl. aber § 17) bei jeweils mehr als 25% , (relevant für Beschränkung von Rechten nach § 328) e. verbundene Unternehmen § 15 (§ 90 II 1 AktG, Berichtspflicht des V an AR; § 131 I 2, Auskunftsrecht des Aktionärs)

9. § 9 Aktienkonzern II. allgemeine Regeln über „verbundene“ Unternehmen §§ 15 – 22 allg. Konsequenzen der Unternehmensverbindungen a. Mitteilungspflichten § 20 AktG eines „Unternehmens“ gegenüber AG § 21 AktG einer AG gegenüber einem „Unternehmen“; bei Pflichtverletzung sind Rechte eingeschränkt (ggf. Anfechtungsklage!) (Besonderheit bei börsennotierten Gesellschaften nach § 21 ff. WpHG: Mitteilungspflichten bereits ab 3 %! Dazu unten!) b. Konsequenzen im Übrigen: Zurechnung für Meldepflicht, Information, Auskünfte pp. (vgl. §§ 16 IV, 20 II, 71d S. 2, 90 III 1, 145 III AktG)

10. § 9 Aktienkonzern III. AG-Vertragskonzern §§ 291, 293 – 310 1. Überblick a. Arten von Unternehmensverträgen: §§ 291 f. b. Zustandekommen und Änderung: §§ 293 - 299 2. Folgen von Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag: X a. Kapitalsicherung aufgehoben § 291 III b. Verlustübernahme §§ 302, 303 c. Sicherung außenstehender Aktionäre §§ 304-307 X d. Weisungsbefugnis bei Beherrschungsvertrag § 308 → § 76 I e. Haftung für Pflichtverletzung seitens gesetzlicher Vertreter und der herrschenden Gesellschaft gemäß §§ 309, 310 3. Verbindung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag 4. Grenzen der Weisungsbefugnis: Satzungskompetenz, Gefährdung der beherrschten Gesellschaft 5. Ende des Vertrags

11. § 9 Aktienkonzern Eingliederung§§ 319 – 327 Stand 10. 1. 2012 V. Ausschluss von Minderheitsaktionären AktG §§ 327a-f sog. aktienrechtliches Squeze-out (im Gegensatz zum übernahmerechtlichen nach §§ 39 a, b WpÜG) seitens eines Mehrheitsgesellschafters mit 95 % (künftig 90 %) der Aktien gegen Barabfindung mit gesetzlicher Prüfung von deren Höhe Bedenkenim Hinblick auf Art. 14 GG? Zulässigkeit bejaht durch BGH ZIP 2005, 2107; BVerfG NJW 2007, 3268: bei erfolgreicher Anfechtungsklage auch kein Anspruch auf Wiedereintritt

12. § 9 Aktienkonzern VI. Abhängigkeit (einer AG!) als faktischer AG-Konzern 1. Interessenlage und die §§ 17 f., 311 ff. AktG 2. Schutzsystem der §§ 311 – 318 a. fehlendes Weisungsrecht → §§ 76 I, 117 b. Nachteilausgleich § 311 aa. Nachteil bb. Ausgleich muss selbstständig bewertbar sein cc. entweder sofort oder zum Jahresende mit Rechtsanspruch auf Ausgleich c. Abhängigkeitsbericht durch Vorstand und dessen Prüfung §§ 312 – 316 - wenig effizient! d. immerhin Haftung nach §§ 317 f. AktG e. grundsätzlich keine Verlustübernahmepflicht analog § 302

13. § 9 Aktienkonzern VI. Abhängigkeit (einer AG!) als faktischer AG-Konzern 3. Mängel des Schutzsystems im qualifiziertfaktischen Aktienkonzern a. Grenzen des Nachteilausgleichs aa. Führung der abhängigen Gesellschaft als Betriebsabteilung bb. Intensität der Einflussnahme b. Verlustausgleichspflicht oder Durchgriffshaftung (Gläubigerschutz)? gegen Analogie zu §§ 302 f.(wie bei GmbH) Hüffer, AktG, 20046, § 302 Rz.7 ff. für Analogie Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 20058, S. 406, 411; ebenso Wiedemann/Frey Rn. 446; Timm/Schöne Fall 12. c. Rechte der Aktionäre auf Schadenersatz bzw. Barabfindung/Ausgleichszahlung §§ 317, 309? Dazu Emmerich/Habersack: Analogie zu §§ 304 f.? Unzulässigkeit und Unterlassungsanspruch? Emmerich/Habersack, aaO. S. 412 VII. Existenzvernichtungshaftung: s.o. VIII. Konzerneingangsschutz s.o. BGH Z 83, 122 -Holzmüller

14. § 9 Aktienkonzern IX. Europäischer Einfluss 1. SE-VO ermöglicht Aufbau eines europäischen Konzerns. 2. Darüber hinaus fehlt eigenständiges europäisches Konzernrecht; die Auffassungen der verschiedenen Rechtsordnungen sind sehr unterschiedlich. Vgl. Hopt, ZHR 171 (2007), 199ff. Für Abschaffung auch des deutschen Konzernrechts plädiert Wackerbarth, Der Konzern 2005, 562. 3. Konzerneingangsschutz über WpÜG (dazu unten)