Widerrechtlichkeit

1. Widerrechtlichkeit Funktion, Theorien, Erscheinungs-formen, Gefahrensatz und Rechtfertigungsgründe sowie Sittenwidrigkeit Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

2. Widerrechtlichkeit Funktion Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

3. Funktion „Widerrechtlichkeit. Wer nur sein Recht ausübt, wird nicht zum Schadenersatz verpflichtet, mag auch diese Ausübung einem Andern noch so sehr zum Schaden gereichen, und es ist nicht zu untersuchen, ob er ein Interesse an der Ausübung habe oder nicht.“ (Schneider/Fick, Das Schweizerische Obligationenrecht, 2. Aufl., Zürich 1896, Art. 50 N 2). Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

4. Funktion • Die Widerrechtlichkeit hat die Funktion, die Haftung zu begrenzen. • Nach diesem Konzept können Schädigungen also auch rechtmässig sein. Tatsächlich können sich aus dem Konkurrenz-kampf des Wirtschaftslebens eine Vielzahl möglicher Schädigungen von Konkurrenten ergeben, die alle ersetzt werden müssten, wenn die Widerrechtlichkeit nicht Haftungsvoraussetzung wäre. • Die Widerrechtlichkeit ist damit eine Voraussetzung für die Haftung eines Dritten. • Dies gilt sowohl im Bereich der Verschuldenshaftung wie auch bei den Kausalhaftungen. • Als Haftungsvoraussetzung ist die Widerrechtlichkeit vom Geschädigten zu beweisen. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

5. Widerrechtlichkeitstheorien objektive Widerrechtlichkeitstheorie Widerrechtlichkeits-theorien subjektive Widerrechtlichkeitstheorie Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

6. Objektive Widerrechtlichkeitstheorie • Widerrechtlichkeit liegt vor, wenn das schädigende Verhalten gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensverbote oder -gebote der Rechtsordnung verstösst. • Die Widerrechtlichkeit besteht in einem objektiven Verstoss gegen eine Norm des privaten oder des öffentlichen Rechts. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

7. Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie • Art. 50 aOR (bis 1911) „…. quiconque cause sans droit un dommage….“ • Widerrechtlichkeit liegt vor, wenn der Schädiger zum Verhalten, das den Schaden verursacht, nicht aus-drücklich befugt ist. • Nach der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie gilt ein allgemeines Schädigungsverbot „neminem laedere“. Fehlt im konkreten Fall die Befugnis, dieses Verbot zu übertreten, fehlt es also an einem Rechtfertigungsgrund, ist die Schädigung widerrechtlich. • Die subjektive Widerrechtlichkeitstheorie wirkt sich v.a. bei den reinen Vermögensschäden aus. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

8. Objektive Widerrechtlichkeitstheorie: Erfolgs- und Verhaltensunrecht Verstoss gegen eine Norm, die ein absolutes Recht des Geschädigten schützt. Erfolgsunrecht Widerrechtlichkeit Verletzung einer Schutz-norm, die dem Schutz des betroffenen Rechts-gutes vor Schäden der fraglichen Art dient. Verhaltensunrecht Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

9. Erfolgsunrecht • Ein schädigendes Verhalten ist widerrechtlich, wenn es ein von der Rechtsordnung absolut geschütztes Recht verletzt. • Absolute Rechte entfalten Wirkung gegenüber jeder-mann. • Soweit die Rechtsordnung bestimmte Güter generell unter Schutz stellt (absolute Rechte), qualifiziert sie deren Beeinträchtigung auch dann als rechtswidrig, wenn sie unabhängig vom Verstoss gegen eine Verhaltensnorm eintritt (Beispiel: der Chauffeur eines Lastwagens fährt mit aller Vorsicht, ein [urteilsunfähiges] Kind springt auf die Strasse und gerät unter ein Rad des Lastwagens). Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

10. Erfolgsunrecht/Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter • Absolut geschützte Rechtsgüter sind: • Leben (Art. 11 ZGB/Art. 111 ff. StGB) • Leib (Art. 11 ZGB/Art. 122 ff. StGB) • Persönlichkeit (Art. 28 ff. ZGB/Art. 173 ff. StGB) • Eigentum (Art. 641 ZGB/Art. 133 ff. StGB) • Besitz (Art. 927 f. ZGB/Art. 137 ff. StGB) • Beschränkt dingliche Rechte und Immaterialgüterrechte • Das Vermögen an sich ist demgegenüber kein absolut geschütztes Rechtsgut. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

11. Verhaltensunrecht/Verletzung einer Schutznorm • Verursacht der potentiell Haftpflichtige bloss einen (reinen) Vermögensschaden, ist die Schädigung nur widerrechtlich, wenn der Schädiger gegen eine Verhaltensnorm verstossen hat. • Als Verhaltensnormen kommen alle Normen in Betracht, die Dritten schädigende Eingriffe in geschützte Rechts-sphären verbieten (vgl. die Hinweise bei Rey, N 706 ff.) • Solche Verhaltensnormen finden sich in der gesamten Rechtsordnung, insbes. im Straf-, Verwaltungs- und Privatrecht. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

12. Verhaltensunrecht/Verletzung einer Schutznorm • Bei der Schutznorm muss es sich um eine besondere Norm handeln, die gerade den Schutz vor Schäden der eingetretenen Art bezweckt. • Man spricht vom so genannten Rechtswidrigkeitszu-sammenhang (vgl. dazu den „Kegeljungen-Fall“ bei Rey, N 701). • Ein Teil der Lehre ist der Auffassung, mit der Schutz-zwecklehre bzw. der Lehre vom Rechtswidrigkeits-zusammenhang liessen sich auch die Fälle des Erfolgs-unrechts bewältigen, weil dabei ohnehin immer ein Normverstoss vorliege. Zudem vermöge diese Lehre auch das zu unbestimmte Zurechnungskriterium der Adäquanz zu ersetzen. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

13. Verletzung relativer Rechte • Relative Rechte wirken nur zwischen den direkt Beteiligten (inter partes). Dritte sind daran nicht gebunden. • Dritte sind insbesondere durch Verträge, bei denen sie nicht Partei sind, nicht gebunden. • Die Störung vertraglicher Beziehungen durch Dritte, insbesondere die Verleitung zum Vertragsbruch, ist daher grundsätzlich nicht widerrechtlich. • Ausnahmsweise kann ein solches Verhalten allerdings gegen die guten Sitten (Art. 42 Abs. 2 OR) verstossen. • Ausnahmsweise kann ein solches Verhalten auch gegen Art. 4 lit. a. UWG verstossen. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

14. Verletzung von Treu und Glauben – die herrschende Meinung • Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung bezieht sich der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) nur auf bereits bestehende Rechte und Pflichten. • Ein Anspruch auf Respektierung dieses Grundsatzes besteht daher nur im Rahmen einer „rechtlichen Sonder-verbindung“. • Die Verletzung vertraglicher Pflichten durch einen Ver-stoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben stellt bloss eine Vertragsverletzung und keine Widerrecht-lichkeit im Sinne des Deliktsrechts dar. • Art. 2 ZGB begründet nach herrschender Meinung keine selbstständigen Rechte und Pflichten. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

15. Verletzung von Treu und Glauben – neue Tendenzen • Ein Teil der Lehre zählt den Grundsatz von Treu und Glauben aber zu den allgemeinen Verboten. • Ausnahmsweise qualifiziert auch das Bundesgericht den Verstoss gegen Art. 2 ZGB als Verletzung einer besonderen Schutznorm (BGE 121 III 354). • Vgl. auch Max Keller bei Rey, N 734 ff. • Art. 46 VE: Widerrechtlich ist eine Schädigung, die ein von der Rechtsordnung geschütztes Recht verletzt. Besteht die Schädigung im Verhalten einer Person, so ist dieses dann widerrechtlich, wenn es gegen ein Verbot der Rechtsordnung, gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder gegen eine vertragliche Pflicht verstösst. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

16. Unrichtige Rat- und Auskunftserteilung • Im Rahmen einer vertraglichen Beziehung qualifizieren sich falscher Rat und falsche Auskunft grundsätzlich als Vertragsverletzung. • Im Vorfeld zum Vertrag ist eine culpa in contrahendo denkbar (vgl. auch Art. 199 und 203 OR). • Im ausservertraglichen Bereich ist eine falsche Auskunft als Verstoss gegen ein ungeschriebenes Gebot der allgemeinen Rechtsordnung widerrechtlich, wenn der Befragte kraft seiner Stellung oder seines Fachwissens besonderen Einblick in die Verhältnisse hat, die Gegenstand der Anfrage bilden, und wenn die folgenschwere Bedeutung der Frage erkennbar ist und der Befragte absichtlich oder leichtfertig falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, deren Kenntnis für den Fragenden wesentlich sind (BGE 116 II 699; 111 II 474). Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

17. Gefahrensatz • Gefahrensatz: Wer einen Zustand schafft, der einen anderen schädigen könnte, ist verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichts-massnahmen zu treffen. • Grundsätzlich darf der Gefahrensatz nicht zur Be-gründung der Widerrechtlichkeit herangezogen werden (BGE 124 III 300 und 119 II 129). Die Bedeutung des Gefahrensatzes liegt bei der Beurteilung des Ver-schuldens. • Hingegen hat der Gefahrensatz bei den Unterlassungen erhebliche Bedeutung. Hier vermag er Verkehrs-sicherungspflichten zu begründen, deren Verletzung durch Unterlassung den Verantwortlichen schadener-satzpflichtig machen (BGE 123 III 383 [Sprungturm]). Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

18. Rechtfertigungsgründe Amtspflicht bes. privatrechtl. Befugnisse Einwilligung des Betroffenen Rechtfertigungsgründe Notwehr Rechtfertigungsgründe schliessen die Wider-rechtlichkeit aus. Notstand erlaubte Selbsthilfe Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

19. Amtspflicht • Beim Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht geht es um die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt. • Der Staat kann in Ausübung seiner öffentlichen Gewalt in Rechtsgüter von Privaten eingreifen und dabei Schäden verursachen. Für diese Schäden haftet er nicht, wenn die fragliche Amtshandlung in recht-mässiger Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt und in der Kompetenz des betreffenden öffentlichen Funktionärs liegt. • Teilweise sieht das Recht aber Haftungsbestimmungen vor, die eine Haftbarmachung des Staates ermöglichen, wenn sich der Eingriff nachträglich als ungerechtfertigt erweist, z.B. Art. 122 BStP (ungerechtfertigte Haft). Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

20. Besondere privatrechtliche Befugnisse • Das Gesetz sieht für bestimmte Situationen die Befugnis vor, in die Rechtsgüter eines andern einzugreifen. • Als Beispiele können die Befugnisse der Eltern genannt werden, in die Persönlichkeitsrechte ihrer Kinder ein-zugreifen (Art. 302 ZGB). Als weitere Beispiele gelten das Retentionsrecht des Vermieters (Art. 268b Abs. 1 OR) oder das Selbsthilferecht des Dienstbarkeits-berechtigten (Art. 737 Abs. 1 ZGB). • Liegt eine solche besondere (privatrechtliche) Befugnis vor, entfällt die Widerrechtlichkeit des Eingriffs. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

21. Einwilligung des Verletzten • Nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria“ schliesst die Einwilligung des Verletzten die Rechtswidrigkeit aus. • Voraussetzung ist, dass die Einwilligung nicht rechts- oder sittenwidrig und damit nicht nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist (vgl. Art. 100 Abs. 2 OR). • Weiter setzt die Einwilligung voraus, dass sie Rechts-güter betrifft, über die der Betroffene verfügen kann. So kann beispielsweise niemand gültig in seine Tötung einwilligen (vgl. Art. 114 StGB). • Grundsätzlich muss der Einwilligende handlungsfähig sein. • In bestimmten Situationen (etwa bei Unfällen oder Operationserweiterungen) genügt die mutmassliche Einwilligung des Betroffenen. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

22. Sonderfälle: ärztlicher Eingriff • Der ärztliche Heileingriff stellt grundsätzlich eine Körper-verletzung dar. • Er wird erst durch die Einwilligung des Patienten recht-mässig. • Voraussetzung für eine gültige Einwilligung bildet die Aufklärung des Patienten. Der Arzt muss den Patienten daher über die Risiken des Eingriffes informieren. Das Bundesgericht stellt an diese Aufklärung hohe Anfor-derungen (vgl. etwa BGE 117 Ib 200 ff.; 116 II 521). • Hat der Arzt den Patienten nicht oder ungenügend auf-geklärt, ist die erteilte Einwilligung ungültig. Der Arzt handelt alsdann widerrechtlich und haftet - unabhängig von einem Kunstfehler - für alle aus dem Eingriff ent-stehenden Nachteile. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

23. Sonderfälle: ärztlicher Eingriff • Hat der Arzt den Patienten nicht oder ungenügend auf-geklärt, kann er allerdings nachweisen, dass der Patient auch bei gehöriger Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung). • Diesen Einwand, der Schaden wäre auch bei recht-mässigem Verhalten eingetreten, bezeichnet man als Nachweis eines rechtmässigen Alternativverhaltens. • Selbstverständlich dürfte sein, dass die Einwilligung nur Eingriffe deckt, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen werden. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

24. Sonderfälle: Sportverletzungen • Bei Verletzungen im Sport wird oft der Einwand des Handelns auf eigene Gefahr (acceptation du risque) erhoben. Dabei ist Folgendes zu beachten: • Bei Kampfsportarten ist davon auszugehen, dass in der Mitwirkung die (kokludente) Einwilligung zu regelkonform verursachten Verletzungen liegt. • Bei Sportarten mit erhöhtem Unfallrisiko deckt die in der Teilnahme (konkludent) enthaltene Einwilligung nur Ver-letzungen, die trotz Einhaltung der Spielregeln ent-stehen, deren Zweck (auch) der Schutz der Spieler vor Unfällen bildet. Bei leichten Verletzungen kann allenfalls von einem Mitverschulden des Geschädigten ausge-gangen werden. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

25. Notwehr (Art. 52 Abs. 1 OR) • Als Notwehr bezeichnet man den Eingriff in die Rechts-güter eines Angreifers zur Verteidigung eigener Rechtsgüter. • Von Notwehrhilfe spricht man, wenn der Eingriff in die Rechtsgüter des Angreifers zur Verteidigung eines andern Menschen erfolgt. • Berechtigte Notwehr setzt einen rechtswidrigen, gegen-wärtigen oder unmittelbar drohenden Angriff voraus. • Die Abwehr muss verhältnismässig sein. Notwehrexzess ist widerrechtlich. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

26. Notstand (Art. 52 Abs. 2 OR) • Als Notstand bezeichnet man den (vorsätzlichen) Eingriff in die Rechtsgüter eines Dritten, um drohenden Schaden für sich oder einen anderen (Notstandshilfe) abzuwen-den. • Beim Notstand gilt das Subsidiaritätsprinzip (Einsatz des ungefährlichsten Mittels) und der Grundsatz der Propor-tionalität (die bedrohten Rechtsgüter müssen wertvoller oder mindestens gleich wertvoll sein wie das Rechtsgut, in das der Betroffene eingreift). • Notstand befreit den Berechtigten nicht von der Ersatz-pflicht. Er hat nach Ermessen des Richters Schadener-satz zu leisten. Es handelt sich dabei um eine Haftung für rechtmässige Schädigung. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

27. Selbsthilfe (Art. 52 Abs. 3 OR) • Als Selbsthilfe bezeichnet man den Eingriff in fremde Rechtsgüter, um einen Anspruch durchzusetzen, dessen Durchsetzung ohne diesen Eingriff gefährdet wäre oder vereitelt würde. • Voraussetzung der Zulässigkeit der Selbsthilfe ist, dass amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann und der Anspruch durch die Selbsthilfe gesichert wird. • Nicht zulässig ist Selbsthilfe zur Durchsetzung obligatorischer Recht (z.B. Verschaffung Kaufgegen-stand). • Art. 926 Abs. 2 ZGB schafft für den Besitzesschutz eine Sonderregelung. • Bei zulässiger Selbsthilfe entfällt die Schadenersatz-pflicht. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann

28. Art. 41 Abs. 2 OR • Bei Absicht stellt der Gesetzgeber den Verstoss gegen die guten Sitten der Widerrechtlichkeit gleich. • Beim Begriff der „guten Sitten“ handelt es sich um eine Generalklausel. • Die „guten Sitten“ werden mit der Anschauung anstän-diger Leute gleichgesetzt. • Für die Absicht im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR genügen alle Formen des Vorsatzes. Absicht im technischen Sinn (Schädigung ist Zweck des Verhaltens) ist nicht erfor-derlich. • Qualifizierte Verleitung zum Vertragsbruch (z.B. aus Rachsucht) lässt sich als sittenwidrig im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR qualifizieren. Prof. Dr. iur. Walter Fellmann