Comment anticiper les risques dans les contrats informatiques ?

1. Comment anticiper les risques dans les contrats informatiques ? Christiane Féral-Schuhl

2. Le contrat informatique • Ses principales caractéristiques • Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques et opérationnels • Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii susceptibles de se produire, afin de permettre une gestion optimale des risques • Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé dans un périmètre figé • Un contrat où la collaboration est souvent la clé du succès

3. Plan de la Présentation • La phase pré-contractuelle • L’identification des principaux risques • Les clauses contractuelles essentielles • Vérification de l’adéquation contractuelle des risques identifiés

4. I. La phase pré-contractuelle • L’expression des besoins • L’obligation pour le client de définir ses besoins spécifiques (devoir de collaboration) • La rédaction d’un cahier des charges incombe au client • qui a la faculté de se faire assister par un conseil extérieur • Mais le fournisseur doit savoir demander des compléments d’information, voire suppléer le client non-compétent ou défaillant (Cour d’Appel de Paris, 3 décembre 1993)

5. I. La phase pré-contractuelle • Le Cahier des Charges • Contenu (exhaustif) • Décrire les objectifs • Décrire les résultats attendus en termes de performances et d’ergonomie • Dresser le cas échéant un état de l’existant • Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues Annexer le Cahier des Charges au Contrat

6. I. La phase pré-contractuelle • La confidentialité • Mentions • reproduction interdite • confidentiel • marquage des documents • Lettre ou accord de confidentialité • photocopies fournies sur demande • bordereau de pièces communiquées • durée de l’engagement • engagement des préposés • conséquences lors de la fin des négociations (récupération des documents, des badges d’entrée …)

7. Le sort des documents pré-contractuels (bon de commande, cahier des charges, correspondances échangées...) clause d’intégralité en pratique souvent pris en compte par les juges en cas de litige (Cass. Com. 26 juin 2001) La portée juridique la lettre d’intention et les risques engage le client dans une vision restrictive du contrat et des négociations laisse entendre que la relation contractuelle est quasiment engagée Pré-requis : s ’assurer de la pérennité de l’éditeur et/ou du fournisseur et du produit I. La phase pré-contractuelle

8. I. La phase pré-contractuelle • La rupture abusive des pourparlers • Responsabilité délictuelle : éléments d’appréciation de la faute • état d’avancement et durée des négociations avant la rupture (Com. 7 janvier 1997 et 22 avril 1997) • caractère brusque de la rupture, sans motif légitime (Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2000) • publicité donnée à la rupture • réticence dolosive et fausses indications (Cass. Civ. 1ère, 6 janvier 1998, concernant la nécessité d’obtenir un prêt) • Préjudices réparables • frais exposés par la négociation et études préalables réalisées (Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000) • atteinte à l’image et à la réputation • perte de chance (si démontrée, Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000)

9. Phases de mise en place / exploitation Dérive du calendrier Dérive du budget Désaccord sur la / les Recette(s) Disparition du produit, du prestataire Instabilité, incompétence, inexpérience du personnel du prestataire Non-conformité totale / partielle de la solution avec les attentes du client Non-respect des niveaux de service et/ou de sécurité Discontinuité du service Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité) II. Les principaux risques

10. II. Les principaux risques • Toutes phases confondues(mise en place / exploitation / maintenance / fin du contrat) • Discontinuité du service • Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité) • Solution de contournement « définitive » • Dépendance à l’égard du prestataire et/ou de ses sous-traitants • Désaccord sur l’étendue des droits d’utilisation du progiciel • Atteinte à la confidentialité des donnée

11. III. Les clauses contractuelles essentielles • Le Préambule • L’objet du contrat • Conditions d’exécution du contrat : la mise à disposition de personnel • Le prix et les conditions de paiement • Le suivi du projet • La livraison, les délais et les retards • La propriété des livrables • Les garanties à prévoir • Les clauses de responsabilité • Comment gérer la fin du contrat ? • Quelles clauses de règlement des litiges ?

12. III. Le Préambule • Le Préambule : partie intégrante du contrat ? • Vocation du Préambule • rappeler l’historique : préciser les raisons qui ont présidé au choix du prestataire (expertise…) • préciser les conditions déterminantes du contrat (respect du calendrier, des performances…) • Les points importants du Préambule • les engagements du fournisseur • la compétence du client (attention, diminue l’obligation de conseil et de mise en garde du fournisseur) • la compétence du fournisseur

13. III. L’objet du contrat • Définition • Description des biens ou prestations de services • Description des obligations principales des parties • Clarifier le référentiel • Classer les annexes et documents contractuels par ordre de priorité • Quel type de contrat (forfait, clés en main…) ?

14. III. La date de prise d’effet du contrat • La date de signature • Démarrage des prestations avant la signature (lettre d’intention) • Une date antérieure • Effet rétroactif (prendre en compte les prestations déjà réalisées) • Une date postérieure • Condition suspensive ou date effective

15. III. Conditions d’exécution du contrat • Mise à disposition de personnel • Motiver le recours au Prestataire (connaissance du Système, expertise …) • Définir précisément la tâche à accomplir • Maintenir le lien de subordination avec l’employeur • Préciser les moyens techniques mis en œuvre par le prestataire • Prévoir une rémunération forfaitaire ou par unités d’œuvre • Attention dans la pratique à l’assimilation du personnel du prestataire à celui du Client

16. III. Conditions d’exécution du contrat • Mise à disposition de personnel • Le délit de marchandage et le délit de prêt illicite de main d’œuvre (art. L. 125-1 et L. 125-3 du Code du Travail) • sanctions pénales (art. L. 152-3 du code du Travail : 2 ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende) • sanctions civiles (nullité du contrat, action en concurrence déloyale de l’agence de travail temporaire) • demande d’intégration du salarié dans le personnel de l’entreprise d’accueil

17. III. Le prix et les conditions de paiement • Les modalités financières • Définir clairement les éléments et prestations compris dans le prix, selon le mode de rémunération choisi (devis, forfait, régie…) • Préciser les conditions et modalités de paiement • Prévoir les modalités de révision du prix

18. III. Le prix et les conditions de paiement • Les modalités financières • Prévoir l’évolution du projet • Comment traiter les demandes du client • Définir les Évolutions / Précisions • Facturation : devis, jour/homme • La clause de hardship • La clause de benchmarking

19. III. Le suivi du projet • Objectifs • contrôler régulièrement la bonne exécution du projet • identifier rapidement toute difficulté d’exécution • être alerté sur toute dérive du projet • mettre en place des organes de suivi permettant • de dialoguer • de s’informer mutuellement • de collaborer en vue de trouver et de mettre en œuvre des solutions amiables aux problèmes rencontrés • Désignation des chefs de projet, interlocuteurs privilégiés

20. III. Le suivi du projet • Le comité de pilotage/de suivi • Définir les modalités d’organisation des réunions • Personnes autorisée à y assister • Périodicité • Établissement de l’ordre du jour … • Définir les missions du comité • Contrôler l’état d’avancement des travaux • Formuler toutes observations sur la qualité et la conformité des travaux entrepris • Prévoir la procédure d’établissement et de validation du compte-rendu • Définir les pouvoirs du comité

21. III. La livraison, les délais, les retards • Définition de quelques Dates Impératives sur lesquelles le prestataire s’engage sur le fondement d’une obligation de résultat • Sanctions • pénalités de retard • résiliation ou résolution • poursuite des prestations par un prestataire tiers • Approche positive:les bonus • Mais attention aux délais impartis au client • pour valider les livrables • ou répondre aux demandes d’information du prestataire

22. III. La livraison, les délais, les retards • Date Impérative : une date ultime • Suivi et alerte dans le cadre du Comité de pilotage • Aucune dérogation possible • L’arrivée du terme vaut mise en demeure • Lorsque l’obligation de livraison dans un délai déterminé constitue l’obligation essentielle du contrat, la clause limitative de responsabilité doit être réputée non écrite  Jurisprudence Chronopost

23. III. La propriété de livrables • Licence d’utilisation • Définir notamment • les bénéficiaires du droit d’utilisation • les lieux d’installation (serveurs, sites …) • l’étendue des droits concédés • le mode de facturation • l’accès aux codes source • Cession des droits sur des développements spécifiques • Prévoir notamment • une cession des droits au fur et à mesure des développements • ne pas lier le transfert des droits au paiement du prix • la remise des codes source et de la documentation associée

24. III. Quelles garanties prévoir ? • La garantie des vices cachés • L’article 1641 du Code civil (contrat de vente) • défaut de nature à interdire l’usage de la chose ou à diminuer cet usage à tel point que le client ne l’aurait pas acquise, ou à un moindre prix s’il l’avait connu • le défaut ne doit pas être apparent au moment de l’acquisition de la chose • Applicabilité aux logiciels ? • Mise en jeu de la garantie • Bref délai

25. III. Quelles garanties prévoir ? • La garantie de bon fonctionnement • Contenu de la garantie • pour le matériel : échange standard ou remplacement des éléments défectueux • pour le logiciel : corrections, modifications et mises au point • Modalités et délais d’intervention du fournisseur • les engagements sur les délais de correction sont plus rares : solution de contournement • Mise en jeu de la garantie • Tenue d’un cahier d’incidents • Durée de la garantie • Après l’expiration de la garantie

26. III. Quelles garanties prévoir ? • La garantie de conformité • Convenir d’un Référentiel contractuel afin d’apprécier la conformité • Cahier des Charges • fonctionnalités déterminantes • performances attendues • ergonomie • Rapport d’étude technique élaboré à l’issue de la phase d’analyse • Manuel d’utilisation • Descriptif du matériel

27. III. Quelles garanties prévoir ? • La garantie d’éviction • Garantit la jouissance paisible du matériel ou du logiciel • Engagement du prestataire de ne pas porter atteinte aux droits des tiers • La garantie de pérennité • du logiciel en lui-même • du logiciel dans son environnement d’exploitation

28. III. Quelles clauses de responsabilité ? • Obligation de moyens ou obligation de résultat ? • les enjeux • les solutions • Les clauses limitatives ou élusives de responsabilité • réputées non écrites en cas de faute lourde • réputées non écrites lorsqu’elles portent sur une obligation essentielle  Jurisprudence Chronopost : absence de cause • A traiter en parallèle avec la question de l’assurance du fournisseur

29. III. Comment gérer la fin du contrat ? • Le terme contractuel • contrat à durée déterminée • le contrat prend fin à la date convenue au contrat, sauf cas de reconduction tacite ou expresse • contrat à durée indéterminée • le contrat peut prendre fin à tout moment moyennant le respect d’un préavis raisonnable • contrat à objet déterminé • l’exécution de l’objet marquera la fin du contrat • La force majeure • événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties qui empêche l’une ou l’autre d’entre elles d’exécuter ses obligations

30. III. Comment gérer la fin du contrat ? • Résolution ou résiliation • Résiliation pour convenance • à des dates impératives • ou à tout moment • moyennant une compensation financière (faible en cas de régie) • La clause résolutoire • permet à l’une des parties de mettre fin au contrat de plein droit en cas d’inexécution fautive de l’autre partie • privilégier les clauses avec mise en demeure préalable • attention aux contrats interdépendants • cas particulier du redressement et de la liquidation judiciaire

31. III. Comment gérer la fin du contrat ? • Les conséquences de la fin du contrat • conditions de remise en état (résolution) • réversibilité et transfert de compétences • poursuite des prestations par un tiers • avoir prévu une cession large des droits d’utilisation et d’exploitation du logiciel • accès aux codes-source /séquestre • obligations pouvant survivre à la fin du contrat • confidentialité • non-concurrence • non-débauchage

32. III. Quelles clauses de règlement des litiges ? • Importance des procédures d’escalade • Les clauses de tentative de conciliation amiable préalable • Prévoir une garantie de continuité de service • Les clauses attributives de compétence • Les clauses d’arbitrage

33. MERCI DE VOTRE ATTENTION