Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”

1. Sopimaton menettelyKilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus S-posti: Pertti.Virtanen@oikeus.fi

2. Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? • Suoritus- tai suoritekilpailulla tarkoitetaan sitä, että yritykset kilpailevat suoritteillaan. Tällainen kilpailu on hyväksyttävää ja tavoiteltavaa. • Jos yritys ei enää kilpailekaan suoritteillaan, vaan esim. pyrkii vain esittämään kilpailijoiden suoritteiden olevan huonoja, kyse ei enää olekaan hyväksyttävästä kilpailusta. • Kartellissa tai muussa kielletyssä yhteistyössä suoritekilpailua ei enää ole tilanne, jossa yritykset käyttävät markkinavoimaansa paremman tuoton saamiseksi eivätkä enää pyri kuluttajien eduksi paremman suoritteen luomiseen (eli ei enää aidosti kilpailla). • Sopimattoman menettelyn osalta hyväksyttävää ei enää ole se, että oman suorituksen tasosta riippumatta pyritään vain esittämään kilpailijoiden suoritteita halventavia tms. väitteitä. • Käsitteen ongelma on se, että suorituskilpailun rajaaminen on erittäin vaikeaa. • Kilpailunrajoituslain osalta käsite ei mielestäni tuo mitään uutta. • Kaikki mitä jokin yritys tekee tähtää ainakin välillisesti oman suoritteen menestykseen. Yrityksen intressissähän ei ole esim. väittää jonkin yrityksen tuotteita huonoiksi, jos mitään kilpailuasetelmaa näiden tuotteiden ja omien tuotteiden välillä ei ole. • Kilpailua ei edes teorian tasolla voida mielestäni rajata pelkäksi oman tuotteen parantamisprosessiksi, koska yritykset kilpailevat myös muulla tavoin. • Käytännössä suorituskilpailun ulkopuolelle voisivat kuulua lähinnä sellaiset väitteet, joissa ei ole mitään yhteyttä omiin tuotteisiin (=esim. väitetään jonkin yrityksen olevan taloudellisessa ahdingossa, sen tuotteiden olevan surkeita jne.).

3. Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? • Esimerkkitilanteet ovat kuitenkin sikäli hankalia, että niihin ainakin implisiittisesti sisältyy väite oman aseman paremmuudesta (=yritys X on surkea ja tuotteet huonoja, meillä ne eivät ole näin huonoja). • Sopimaton kilpailu tarkoittaa periaatteessa kaikkia niitä tapauksia, joissa sinänsä on kyse kilpailusta, mutta jossa käytetyt menettelytavat eivät enää mielestämme ole hyväksyttäviä. • Teoreettisesti sopimaton kilpailu on siten jotain normaalista kilpailuprosessista poikkeavaa eikä varsinaisesti ”sopimattomuudesta” arvoarvostelmana. • Sopimatonta menettelyä ei yleensä pidetä esim. rikoksena. Joihinkin tahallaan tai törkeällä huolimattomuudella tehtyihin menettelytapoihin on liitetty rangaistus (tavallisesti sakko). • Arviointiin kuitenkin liittyy usein hyvän tavan vastaisuus ja käytännössä kilpailuaspekti jää enemmän sivulle (tapauksethan ovat yksittäisten yritysten omassa intressissään ajamia, jolloin kilpailun mahdollinen tehostuminen on jutun sivutuote). • KSL:n muutoksessa 2008 lain 2:2 §:ään lisättiin maininta, jonka mukaan markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena, jos se on ”ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa”. • Näitä arvoja on lueteltu ko. pykälässä, mutta myös muut ”yhteiskunnalliset arvot” voivat periaatteessa tulla arvioitaviksi. • Asian käsittely markkinaoikeudessa ja KKO:ssa edellyttää, että vaatimuksia esittävällä taholla on riittävä asiaintressi.

4. Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? • Käytännössä on riittävää, että vastaajan toimet ovat ainakin jollain tavoin voineet vaikuttaa kantajaan. • Riittäisikö esim. välillinen vaikutus? Sopimaton menettelyhän saattaa vaikuttaa esim. vahingoittaa jälleenmyyjien toimintaa. • Välillisen vaikutuksen hyväksyminen voisi kuitenkin johtaa juttutulvaan ja ylipäätään toimivaltarajojen pitäisi olla mahdollisimman selviä. • Jälleenmyyjätasoisen kantajan pitäisi siten osoittaa vaikutuksen olevan suora häneen nähden, eikä aivan pelkkä välillinen vaikutus voi luoda asiavaltuutta. • Tavallisesti osapuolet toimivat samoilla tai lähes samoilla markkinoilla. • KKO on ottanut asiaan kantaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2005:38. Tapauksessa oli kyse yritystietopalvelujen markkinoinnista. • KKO katsoi: ”Käsillä olevassa tapauksessa kumpikin yhtiö markkinoi yritystietopalveluja, joskin niiden tarjoamat tuotteet ja palvelumuodot ovat osin erilaisia. Kummankin yhtiön harjoittaman markkinoinnin kohderyhmänä ovat viime kädessä yritystietopalvelujen käyttäjät. Tällöin on luontevaa katsoa, että yhtiöt toimivat tarjoamiensa tuotteiden ja palvelumuotojen eroista huolimatta toistensa kilpailijoina samoilla yritystietopalveluja koskevilla markkinoilla.” Riittävä asiavaltuus oli olemassa. • Tapauksessa ratkaisevaa oli siten toiminta samoilla markkinoilla. • Kun asiaa ei ratkaistu toisinpäin, ei voida tarkalleen arvioida, missä kohdin asiavaltuus ei enää olisi riittävä.

5. Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? • Markkinaoikeudessa asia on ollut esillä tapauksessa MAO:131/06, jossa kyse oli kielistudiojärjestelmistä. • Vastaaja väitti, että kantajan tuotteet ovat kokonaan erilaisia kuin heidän digitaaliset opetusjärjestelmänsä. Näin ollen kantajalla ei ollut markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 3 §:n mukaista asiavaltuutta. Menettely ei kohdistunut kantajaan eikä voinut vahingoittaa sitä. Kantaja kiisti tämän näkökulman ja totesi, että yhtiöt myyvät samanlaisia tietokoneohjelmiin perustuvia järjestelmiä ja yhtiöiden asiakaskunta on sama. Yhtiöt olivat siten kilpailijoita. • Markkinaoikeus katsoi, että asiassa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat toistensa kilpailijoita ja että asia näin ollen tuli ottaa tutkittavaksi. • Tässäkin tapauksessa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat kilpailijoita eikä tämäkään tapaus siten ratkaissut kysymystä muiden kuin kilpailijoiden oikeudesta saada asia vireille. • Käytännössä markkinaoikeudellisissa asioissa ei juuri tehdä oikeudenkäyntiväitteitä, jotka perustuisivat siihen, ettei oletettu sopimaton menettely ole mitenkään voinut vaikuttaa kantajaan.

6. Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? • Lähtökohdaksi voidaan mielestäni omaksua kilpailun toimivuuden ylläpito. • Käytännössä tällä seikalla ei ole merkitystä, koska laki ei edellytä ”kilpailun toimivuuden vastaisuuden osoittamista”. • Kilpailun toimivuuden rooli sopimattoman menettelyn osalta supistuukin lähinnä siihen, ettei esim. uusia markkinointitapoja pidä automaattisesti pitää jotenkin epäilyttävinä, vaan jokainen menettelytapa täytyy arvioida juuri tämän tavan sopimattomuuden kannalta. • Esimerkiksi ”product placement” –markkinointi ei ole mitenkään automaattisesti kilpailun idean vastaista tai edes toisten elinkeinonharjoittajien kannalta sopimatonta. Tässä markkinoinnissahan kuluttaja periaatteessa näkee markkinoitavan tuotteen ”toiminnassa”. • Eri asia on se, että tällaisella markkinoinnilla voidaan pyrkiä luomaan harhaanjohtavia mielikuvia tuotteen ominaisuuksista. Tavallinen kännykkä kun ei yleensä toimi kuin James Bondin kännykkä. • Yleisemminkin ns. piilomainonta on tietyssä määrin ongelmallista, koska se on sinänsä vain eräs keino kilpailla eikä ainakaan rajoita kilpailua. • Sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön (erityisesti KSL) ja kilpailunrajoituslainsäädännön ehkä tärkein ero onkin siinä, että sopimattomaan menettelyyn on yhdistetty erilaisia kuluttajansuojatavoitteita. • Myös tämä supistaa tietenkin kilpailun käsitteen merkitystä.

7. Globaali vastuu? • Markkinoinnista ja markkinointiaineistosta varsin suuri osa on kansainvälisesti tuotettua. • Sama koskee luonnollisesti tuotteita, joita markkinoidaan. • Pitäisikö markkinoinnissa ottaa huomioon erilaiset sosiaaliset, globaalit ongelmat, kuten: • Työehdot? • Lapsityövoima? • Ympäristön kuormitus tuotantomaassa? • Vaikutus työllisyyteen Suomessa tai EU-alueella? • Esille voi aina nostaa sen, että tuote on kotimainen. • Tämä voi olla harhaanjohtavaa, jos kotimaisuusaste on todellisuudessa vähäinen. • Oikeudellisesti meillä ei ole selvää sääntöä, jonka perusteella voitaisiin puuttua sellaisten tuotteiden markkinointiin, joita tehdään esim. ”orjatyövoimalla”. • Voitaisiinko KSL 2:2 §:n hyvän tavan vastaisuutta arvioida tästäkin näkökulmasta? • Oikeuskäytäntöä asiasta ei ole.

8. Mitä on markkinointi? • Markkinointia on mikä tahansa yrityksen toiminta, jolla on seuraavat ominaisuudet: • Kyse on viestistä kuluttajille tai toisille yrityksille, jossa • Toista yritysta, sen tuotteita tai palveluja pyritään tuomaan esille • Millä tahansa käytössä olevan median välityksellä. • Yksityiset keskustelut, viestit tai muu liiketoimintaan liittymätön viestintä ei ole markkinointia. • Myös yrityksillä voi olla “yksityisiä” viestejä. • Esimerkiksi: Onko vuosittainen tilinpäätöskertomus “yksityistä viestintää” vai markkinointia? • Entä, jos sitä käytetään mainoksena? • Sijoittajille suunnattu viesti voi olla markkinointia, jos tavoitteena on edistää osakeantia. • Ks. yleisestä viestinnästä Ruotsin MD:2007:31, jossa kyseessä katsottiin olevan ”ei-kaupallisen” tiedottamisen. • Ongelma: Miten rajanveto on tehtävä? • Jos kerrot kaverillesi, että Nokia on cool tai hyvä tai että se on ihan sikahuono, kyse ei ole markkinoinnista. • Edes kuluttajaryhmä Nokiaa koskeva verkkokeskustelu, facebookissa tai twitterissä esitetyt mielipiteet eivät ole markkinointia. • Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Applen työntekijät osallistuvat keskusteluun?

9. Mitä on markkinointi? • Entä jos, Applen markkinointiosasto tms. osallistuisi keskusteluun? • Miten pitäisi suhtautua kuluttajien itsensä tekemään “markkinointimateriaaliin”? • Jos materiaali o tehty ilman Niken avustusta tai maksua ym., onko kyse Niken mainoksesta, jos heidän tuotteitaan voi tunnista videosta? • Jos Nike maksaa pienen summan videokilpailun voittajalle, mutta ei puutu videon tekoon, onko kyse markkinoinnista, jos Niken tuotteita on videossa? • Jos Nike palkitsee videon tekijät esim. tavaralahjalla (uusi kenkäpari), onko tämä markkinointia? • Mitä, jos Nike vaatii, että heidän tuotteitaan esitetään em. esimerkkitilanteissa? • Lainsäädännössä ei ole selvää määritelmää. • Varsin mielenkiintoinen on ICC:n sääntöjen tarkoitus: • “Markkinointisäännöt on ensisijaisesti tarkoitettu kaupallisen viestinnän itsesäätelynormistoksi. Säännöistä saattaa kuitenkin olla apua myös ei-kaupallista mainontaa ja muuta viestintää arvioitaessa.… “ • Mitä on ”ei-kaupallinen mainonta”? • Näiden sääntöjen perusteella edes vastikkeellisuus ei ehkä ole välttämätöntä: • “Mainonta tai mainos tarkoittaa mitä tahansa markkinointiviestintää mediassa, tavallisesti maksua tai muuta vastiketta vastaan…” • Edellistä lausetta on tarkasteltava seuraavan lausuman kanssa:

10. Mitä markkinointi on? • “Markkinointi tarkoittaa mainontaa ja muuta markkinointia, kuten myynninedistäminen, sponsorointi ja suoramarkkinointi. Käsitettä tulee tulkita laajasti. Se tarkoittaa kaikkia viestinnän muotoja, joita markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa harjoittaa ja joiden ensisijaisena tarkoituksena on tuotteen myynninedistäminen tai kuluttajien käyttäytymiseen vaikuttaminen mainitussa tarkoituksessa.” • ICC:n säännöt käyttävät termiä “kaikkia viestinnän muotoja”. • Siten mikä tahansa tänään käytössä oleva tai tuleva viestinnän muoto voi olla markkinointia. • Rajoittava tekijä on “markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa”. • Viestin täytyy siten olla joko markkinoijan itsensä tai hänen alulle panemansa. • Kansallinen KSL ei sisällä mitään markkinoinnin määritelmää. • Laissa yksinkertaisesti kielletään sopimaton tai hyvän tavan vastainen markkinointi. • Markkinointi-käsitettä tulkitaan siis laajasti. • Esimerkiksi viestin tarkoituksella ei ole merkitystä, jos kohdeyleisö kokee viestin markkinoinniksi. • Tuomioistuimessa, prosessin osana esitetyt lausumat eivät kuitenkaan ole markkinointia, vaikka ne saatetaan osana tuomioita julkaista ja yleensä ovat julkisia. • Ks. Ruotsin MD:2008:17. • Periaatteessa jokaista yhteydenottoa yrityksestä asiakkaaseen tai potentiaaliseen asiakkaaseen voidaan pitää markkinointina.

11. Mitä markkinointi on? • Esim. pyramidijärjestelmästä kertominen ”tupperware-kutsuilla” on myös markkinointia, johon voidaan soveltaa Sop.Men.L:ia, jos kyse on elinkeinonharjoittamisesta. • ”Tupperware-kutsujen” osalta järjestelmän ylläpitäjä on varmasti elinkeinonharjoittaja, mutta vaikeampaa voi olla arvioida, mikä olisi järjestelmään osallistuvien, muussa elämässään aivan tavallisten kuluttajien rooli. • Millä välineellä yhteydenotto tai tiedotus tapahtuu tai edes saako vastaanottaja viestistä mitään selvää ei ole merkitystä. Kyse on markkinoinnista. • On huomattava, ettei Sop.Men.L sanamuodon perusteella edellytä, että kyse olisi markkinoinnista, vaan arvioitavana voi olla minkä tahansa menettelyn sopimattomuus. Tavallisimmin kyse on kuitenkin jonkinlaisesta markkinoinnista, jota kantaja pitää kiellettynä. • Ks. MAO:33/03. • Laajakaan tulkinta ei tarkoita sitä, että täysin yrityksestä riippumaton viesti olisi tämän yrityksen markkinointia. • Esimerkiksi kuluttajaryhmän aloittama Nesteen boikotti ei tietenkään ole Shellin markkinointia. • Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Shell toimittaa materiaaleja tai muutoin tukee boikottia? • Viestin maksullisuus missä tahansa muodossa voi muuntaa “yksityisen” viestin yrityksen markkinointiviestiksi. • Kotimaista oikeuskäytäntöä ei ole, mutta kuvaavana voidaan pitää OFT:n tapausta “Handpicked Media”.

12. Mitä markkinointi on? • Miten tulisi suhtautua hyvin vähäarvoiseen “maksuun”? • Esimerkiksi koulu saa rahaa palkintoja varten ja kilpailussa tehdyt musiikkivideot (joissa on lahjoittajayhtiön tuotteita) ladataan koulun nettisivulle. Markkinointia vai ei? • Ainakin silloin on kyse markkinoinnista, jos tuote-esittelyä videoissa on edellytetty lahjoittajan taholta. • Ratkaisevaa on se milloin toiminta tapahtuu yrityksen “puolesta”. • Esimerkkejä markkinointikeinoista: • Youtube:n käyttö oli markkinointia (MAO:109/12). • Pelkkä internet-osoitteen käyttäminen voi olla markkinointia. • Ks. Asia C-657/11. • Internet-osoitteen rekisteröinti ei vielä ollut markkinointia. • Markkinointia on myös sähköpostin ns. signaturen käyttö. Asia oli esillä tapauksessa MAO:120/03. Yhtiö oli liittänyt sen kautta lähetettyjen sähköpostiviestien perään tekstin: ”Ota itsellesi luotettava kotimainen email http://www.jippii.fi/Tutustu samalla netin parhaaseen pelipaikkaan JIPPIIGAMESIIN." • Osapuolet eivät sinänsä edes kiistäneet, etteikö kyse ollut markkinoinnista. • Markkinointia on myös linja-auton kyljessä olevat tai koko autonkin peittävät mainoslauseet (esim. tapauksessa MAO:131/06 vastaajayhtiölle annettiin noin kuukausi aikaa poistaa linja-autonsa ”sopimaton” ulkoasu).

13. Mitä markkinointi on? • Markkinointia ovat myös kaupan kuittien takapuolelle painetut markkinointilauseet. • Markkinointia on ylipäätään arvioitava menettelyn tarkoituksen perusteella. • Tapauksessa MAO:204/04 vastaajayhtiö oli rekisteröinyt aputoiminimekseen ” ALE! Kyläkauppa Wihonen” ja yhtiö katsoi tämän ilmaisun käyttämisen olevan toiminimen käyttöä eikä yksittäisten tuotteiden tai alennusten markkinointia. Yritys katsoi menettelyn olevan brändimainontaa. • Markkinaoikeus katsoi, ettei mitään markkinointi-ilmaisuja ole jätetty KSL:n (pätee myös Sop.Men.L) soveltamisalan ulkopuolelle. • Oikeus totesi: ”Varsinaisten mainonnallisten ilmaisujen ohella myös tuotenimet, tavaramerkit ja muut tunnusmerkit ovat markkinoinnissa käytettäviä ilmaisuja.” • Oikeus totesi, että myös toiminimeä tai aputoiminimeä voidaan käyttää markkinoinnissa sopimattomasti, vaikka markkinaoikeudella ei olekaan oikeutta puuttua toiminimilain tarkoittamiin toiminimiin sinänsä. • Vähemmistössä ollut jäsen piti KA:n vaatimuksia osin yksilöimättöminä ja olisi perustellut toiminimen markkinointiluonteen enemmistöä tarkemmin. • Tämä jäsen mm. toi esille sen, että mainoksissa ja kaupan katollakin käytetty teksti poikkesi kaupparekisteriin esitetystä tekstistä väritykseltään ja fontiltaan. Kyseessä ei ollut ”toiminimenomainen maininta”.

14. Mitä markkinointi on? • Markkinoinnista on kyse vasta silloin, kun viesti on lähetetty ja sen yleisö on voinut vastaanottaa viestin. • Yleisö voi olla hyvin rajattu. • Lyhytkin esilläoloaika tai hyvin rajoitettu kohderyhmä voi riittää. • Ruotsin MD:n tapauksessa (MD:2012:1) oli todistettu kolmen henkilön saaneen viestin ja tämä oli riittävää • Mainoksen taustalla näkyvät tuotteet eivät yleensä ole markkinoinnin kohteina eikä niihin siten puututa. • Poikkeuksellisena voidaan pitää tapausta MAO:243/03, jossa Pauligin kahvimainoksessa esitettiin puuseppää ja hänen tekemäänsä pöytää. Toinen puuseppäyrittäjä katsoi, että mainoksesta sai sen kuvan, että pöytätyyppi oli ensin mainitun puusepän kehittämä, vaikka hän oli tehnyt ”Kiilapöytä” nimellä ”lohenpyrstötekniikkaa” hyödyntäviä pöytiä jo aiemmin. Hänen ”ammatillinen arvonsa” oli mainoksen kautta vesitetty. Kilpailevaa pöytää tehtiin tilauksesta hakijan aiemmalle yhteistyökumppanille. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin, että pöytä oli ollut tavalliselle katsojalle tavallinen puupöytä. Pöydän ei voinut olettaa luovan mitään mielikuvia hakijasta tai hakijayhtiöstä. • Tapaus oli siis poikkeuksellinen sikäli, että tällainen ”statistituote” ylipäätään otettiin esille! • Markkinoinnin avulla myös vahvistetaan tuotteesta ja yrityksestä saatua mielikuvaa.

15. Mitä markkinointi on? • Osittain kyse voi olla brändin luomisesta. Brändin avulla yritys voi luoda kaikista tuotteistaan ja tarjoamistaan palveluista kuvan laadukkaina suoritteina. • Yrityksen brändi on sille arvokas, joten sopimatonta voi olla pelkästään tämän brändin hyödyntäminen luvatta tai sitä halventava toiminta. • Esimerkiksi rotanmyrkyn markkinointi jotain tunnettua elintarvikeyritystä muistuttavalla nimellä olisi todennäköisesti kiellettyä juuri halventamisen takia. • Brändejä myös hyödynnetään siirtymällä alkuperäisestä tunnetusta tuotteesta johonkin siitä johdettuihin tuotteisiin ja toisinaan kokonaan uusille markkinoille. • Ainakaan Suomessa ei ole ratkaisua, jossa olisi pohdittu ”brändäyksen” merkitystä laajemmalti. Voiko esim. tuotesegmentin laajentaminen brändin pohjalta johtaa kuluttajia harhaan uusien tuotteiden laadusta? • Olisiko vaikkapa ”Jaquar-polkupyörä” automaattisesti hyvälaatuinen ja arvostettu tuote? • Markkinoinnilla on – kuten edellä olevasta ilmenee - sekä informatiivinen että imagoa luova tarkoitus. • Informaation avulla pyritään saamaan kuluttajat kiinnostumaan tuotteesta. • Tällainen markkinointi on kuluttajien kannalta jopa välttämätöntä, koska muutoin ei uusista tuotteista saisi riittävästi tietoa. • Imagomarkkinoinnilla pyritään luomaan yrityksestä kuva hyvänä, vastuunalaisena ja vaikkapa kuluttajaystävällisenä yrityksenä. • Samalla voidaan pyrkiä myös väittämään, että muut yritykset eivät ole yhtä luotettavia esim. ympäristöasioissa. • Sop.Men.L:n perusteella ei mitenkään arvioida, minkälaisesta markkinoinnista on kyse eikä informaation jakelua pidetä yhtään sen arvokkaampana kuin imagon kohentamistakaan.

16. Mitä markkinointi on? • Käytännössä informatiiviseen markkinointiin voi olla jopa helpompi puuttua, koska se perustuu yleensä erilaisiin tosiasiaväitteisiin. • Imagomarkkinointiin voidaan puuttua, jos sillä ratsastetaan kilpailijan maineella tai pyritään väheksymään kilpailijoita. • Markkinoinnista on Sop.Men.L 1 §:n 2 momentin mukaan ilmettävä sen kaupallinen tarkoitus ja se kenen lukuun markkinointia harjoitetaan. Vastaava vaatimus on KSL 2:4 §:ssä. • Näiden tietojen antaminen on lähinnä kuluttajan intressissä ja käytännössä tällä perusteella juttuja ajaa vain KA. • Tähän vaatimukseen liittyvät sanomalehdissä olevien artikkelimaisten ilmoitusten yhteyteen painetut maininnat ”ilmoitus”. • Tapauksessa MAO:18/03 markkinaoikeus otti kantaa katsastuspalvelujen markkinointiin. • KA katsoi, että vastaajan lähettämistä kirjeistä ei ilmennyt niiden olevan tarjous. Yhtiön kirjeessä kuluttajille oli kutsu saapua autokatsastukseen yrityksen toimipaikkaan ennalta varattuna aikana. Kutsukirje sisälsi kaksi valmiiksi kirjoitettua tilisiirtolomaketta katsastuspalvelusta eräpäivineen, toinen katsastuspalvelusta päästömittauksen kanssa ja toinen ilman sitä. Kirjeessä muistutettiin kuluttajaa lähestyvästä auton katsastusajasta ja kehotettiin häntä vahvistaman hänelle varattu katsastusaika maksamalla toinen mukana olevista tilisiirroista viimeistään epäpäivänä. • Vastaaja vetosi siihen, että menettely oli ollut alalla jo pitkään käytössä. Kuluttajilta ei ollut tullut kielteisiä kommentteja käytetystä kutsutavasta.

17. Mitä markkinointi on? • Markkinaoikeus katsoi: ”Markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että kuluttajan ei tarvitse reagoida hänelle lähetettyyn markkinointiaineistoon, ellei hän halua käyttää aineistossa tarjottua tavaraa tai palvelua. Mainonnan tunnistettavuuden edellytyksenä on, että sen kaupallinen tarkoitus ja tosiasiallinen sisältö ei jää epäselväksi. Tarjousaineisto on pidettävä selkeästi esim. laskuista erotettavana. Kuluttajan on aineistoon tarkemmin tutustumattakin voitava tunnistaa aineisto markkinointiaineistoksi. • Tapauksessa ei asiaa oltu tehty riittävän selväksi kutsukirjeessä. Markkinaoikeus katsoi yhtiön menetelleen kuluttajien kannalta sopimattomasti. • Itse kutsukirjejärjestelmää ei tietenkään kielletty, vaan niistä tuli jatkossa ilmetä niiden olevan markkinointia. • Esimerkiksi kaupallisessa radio-ohjelmassa on voitava erottaa mainosten osuus varsinaisesta lähetyksestä. • Tämä kanta on otettu markkinaoikeuden edeltäjän markkinatuomioistuimen ratkaisussa MT 1997:6. • Kuluttajia ei myöskään saa kutsua ”noutamaan arpajaisvoittoa”, jos kyseessä on selkeästi markkinointitilaisuus. • Ks. MAO:256/08, jossa markkinaoikeus kielsi: ” Kutsumasta kuluttajia noutamaan arpajaisvoittoa ilmoittamatta selkeästi, että kyse on osakkeiden esittely- ja myyntitilaisuudesta.” • Sop.Men.L:n ja KSL:n markkinointisäännösten perusteella voidaan puuttua vain markkinoinnin ja elinkeinonharjoittajan muiden toimintatapojen hyväksyttävyyteen. Tämän lainsäädännön perusteella ei oteta kantaa siihen, saattaisiko menettely samalla olla kilpailunrajoitus.

18. Markkinoinnin sitovuus? • Velvoittaako mainos mainostajaa? • Onko kuluttajalle tai muulle asiakkaalle toimitettava tuote luvatulla hinnalla, vaikka se tietäisi tappiota? • Voiko kuluttaja vaatia tätä jopa tuomioistuimessa? • Vai tekeekö kuluttaja ”tarjouksen” tullessaan myymälään? • Selvää kannanottoa mainoksen juridiseen sitovuuteen ei ole. • Asiasta ei ole nimenomaista lainsäännöstä. • Myöskään tuomioistuinratkaisua, jossa asia olisi selväsi todettu ei ole. • Sopimusoikeudessa on katsottu, ettei kyse olisi sitovasta tarjouksesta. • Eri asia on, että virheellistä mainosta voidaan pitää kuluttajansuojalain tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena, jolloin siihen voidaan puuttua markkinointilainsäädännön keinoin. • Katteeton lupaus on harhaanjohtava. • Direktiivi 2005/29/EY ja ostokehotus? • Ostokehotuksen käsitettä ei ole esimerkiksi oikeustoimilaissa. • Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 2 artiklan i) kohdan mukaan ostokehotuksella tarkoitetaan: • ”kaupallista viestiä, jossa ilmaistaan tuotteen ominaispiirteet ja hinta käytetylle kaupallisen viestinnän keinolle asianmukaisella tavalla ja näin mahdollistetaan kuluttajalle ostoksen tekeminen”.

19. Markkinoinnin sitovuus? • Tällaista kehotusta on mielestäni pidettävä elinkeinonharjoittajaa sitovana eikä missään tapauksessa ole kyse pelkästään kehotuksesta tehdä tarjous. • Kuluttajahan ei voisi tehdä ostosta suoraan kehotuksen perusteella, jos kehotuksen sitovuus edellyttäisi ensin kuluttajan tarjousta. • Direktiivissä asiaa ei tosin ole todettu ja ostokehotus on liitetty lähinnä elinkeinonharjoittajan tietojen antovelvollisuuteen 7 artiklassa (harhaanjohtavat tietojen antamatta jättämiset). • Direktiiviä ei toisaalta voi pitää yksityisoikeudellisesti sitovana, joten tilanne on edelleen epäselvä. • Toisaalta direktiivin perustelulausumassa on selkeästi erotettu toisistaan mainonta ja ostokehotuksen tekeminen. • Tältä osin on lausumassa 14 todettu: ”Tällaisia tietoja ei tarvitse antaa mainoksissa, vaan ainoastaan silloin, jos elinkeinonharjoittaja tekee ostokehotuksen, joka on selkeästi määritelty käsite tässä direktiivissä.” • Direktiivi ei siis edellytä, että kaikki mainokset olisivat ostokehotuksia eikä mainonnan sitovuudesta voida direktiivin perusteella tehdä mitään varmoja johtopäätöksiä. • Tapauksessa C-122/10 yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa ostokehotuksen käsitteeseen:

20. Markkinoinnin sitovuus? • ”…kyseessä on ostokehotus silloin, kun tiedot ilmoitetusta tuotteesta ja sen hinnasta ovat kuluttajalle riittäviä ostopäätöksen tekemiseksi, eikä ole tarpeellista, että kaupallisessa viestissä annetaan myös tuotteen ostamiseen tosiasiallinen mahdollisuus tai että kaupallinen viesti esitetään tällaisen mahdollisuuden yhteydessä.” • Tuomioistuin totesi alkaen hinnan ilmaisemisen olevan riittävää, jotta kaupallista viestiä voidaan pitää ostokehotuksena. • Tuotteen osalta todettiin: • ”… tuotteen ominaispiirteiden ilmaisemista koskeva edellytys täyttyy, kun tuotteesta on sanallinen tai kuvallinen esitys, siinäkin tapauksessa, että samaa sanallista tai kuvallista esitystä käytetään osoittamaan erilaisina vaihtoehtoina tarjottua tuotetta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on määritellä tapauskohtaisesti ja ottaen huomioon tuotteen luonne ja ominaispiirteet sekä käytetty viestinnän keino, onko kuluttajalla kaupallisen ratkaisun tekemistä varten riittävät tiedot tuotteen tunnistamiseen ja erottamiseen.” • Tapauksen perusteella riittävät tiedot tavarasta ja sen hinnasta sisältävää markkinointiviestiä on pidettävä ostokehotuksena ja siten myös markkinoijaa sitovana. Kaikki markkinointi-ilmaisut eivät kuitenkaan ole ostokehotuksia eivätkä siten direktiivin perusteella välttämättä elinkeinonharjoittajaa sitovia tarjouksia.

21. Markkinoinnin sitovuus? • Kansallisella tasolla ostokehotusta on ensimmäisen kerran käsitelty tapauksessa MAO:265/11. • Tapauksessa kyse oli laajakaistapalvelujen markkinoinnista. KA katsoi, että esimerkiksi televisiomainoksessa oli tarjottu neljää eri yksilöityä laajakaistayhteyttä. Vastaaja ei markkinaoikeuden päätöksen ns. resiittiosan perusteella lausunut mitään ostokehotukseen liittyvää. Tuomioistuimen on viran puolesta tunnettava laki ja markkinaoikeus lähestyikin asiaa juuri ostokehotuksen kautta eli ensin oli selvitettävä: • ”…onko hakemuksen kohteena oleva sanomalehti- ja televisiomainonta koskenut kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä tarkoitettua yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamista tiettyyn hintaan. Mikäli näin katsotaan olevan, on tämän jälkeen otettava kantaa ennen kaikkea siihen, onko mainonta täyttänyt kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä säädetyn tiedonantovelvollisuuden.” • Ostokehotus oli markkinaoikeuden mielestä ”mainonnan erityinen muoto”, johon liittyi tehostettu tietojenantovelvollisuus. • Mainonnan puolella ei varsinaisesti tunneta ”ostokehotusta” minään erityisenä mainonnan lajina.

22. Markkinoinnin sitovuus? • Tätä ilmentää vastaajan ilmeinen passiivisuus tämän kysymyksen osalta), mutta oikeudellisessa kielessä tämä käsite on nyt olemassa. • Ratkaisupakon takia oikeuden on myös tapauskohtaisesti päätettävä, mikä markkinointi milloinkin täyttää KSL 2:8 §:n ja sen taustalla olevan direktiivin edellytykset. Oikeus totesi kysymyksen tältä osin olevan: • ”Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin mukaan elinkeinonharjoittajalle ei aseteta yleistä velvollisuutta hinnan ilmoittamiselle tuotteen mainoksessa. Tällainen velvollisuus on direktiivin mukaan olemassa ainoastaan silloin kun kaupallisessa viestissä on ilmoitettu tuotteen ominaispiirteet ja sen hinta, eli toisin sanoen kun kysymyksessä on direktiivissä tarkoitettu ostokehotus. Kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:stä seuraa siten, pykälää sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin valossa tarkasteltuna, että ainoastaan sellaisesta mainoksesta, jolla markkinoidaan yksilöityä kulutushyödykettä tiettyyn hintaan, on käytävä ilmi pykälän 1–5 kohdassa mainitut tiedot. Jos näin ei ole, on kyseisessä mainoksessa jätetty antamatta olennaisia tietoja kuluttajansuojalain 2 luvun 7 §:ssä, jolla on pantu täytäntöön sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 7 artiklan 1–3 kohta, säädetyllä tavalla.” • Myös markkinaoikeus törmäsi kysymykseen hintamerkinnöistä ja KSL 2:8 §:n yhteensovittamisesta. Oikeuden perustelu on mielenkiintoinen:

23. Markkinoinnin sitovuus? • ”Asiassa on sinänsä riidatonta, että mainoksessa mainitulla kehotuksella ”Avaa Suomen nopein laajakaista” on tarkoitettu XL-laajakaistaliittymää. Puheena olevasta mainoksesta tämä ei kuitenkaan ole suoraan ilmennyt. Joka tapauksessa mainoksessa ei ole ilmaistu markkinoidun laajakaistaliittymän minkäänlaista hintaa. Näin ollen mainoksessa ei ole ollut kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan. Siten kyseistä markkinointia ei ole myöskään koskenut 2 luvun 8 §:ssä säädetty laajempi tiedonantovelvollisuus eikä se näin ollen ole ollut kuluttajansuojalain 2 luvun 7 §:n vastaista sen vuoksi, ettei siinä ole ilmoitettu tilausjakson kokonaishintaa tai kuukausittaisen maksuerän suuruutta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, mitä kulutushyödykkeen hinnan ilmoittamisesta markkinoinnissa annetun asetuksen 4 §:ssä ja 5 §:ssä on säädetty, kun otetaan huomioon kuluttajansuojalain 2 luvun 8 § ja sen taustalla oleva direktiivi.” • Eli potentiaalisesti lakia rikkomalla voi välttää toisen lainkohdan soveltamisen! Tämä tulkinta johti myös siihen, että hinnan ilmoittaminen aiheutti käytännössä laajemman tiedonantovelvollisuuden: • ”Muissa hakemuksen kohteena olevissa sanomalehtimainoksissa ja televisiomainoksessa on sen sijaan yksilöity markkinoituja laajakaistapalveluita niiden yhteysnopeuksilla ja yhteysnopeutta kuvaavilla tunnuksilla. Kuluttaja on mainosten perusteella voinut tunnistaa markkinoidun hyödykkeen ja muodostaa käsityksen palvelun ominaisuuksista. Lisäksi näissä mainoksissa on ilmoitettu kunkin laajakaistaliittymän osalta hintatieto. Koska sanotuista mainoksista on käynyt ilmi sekä markkinoidun kulutushyödykkeen ominaispiirteet että sen hinta, on kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:n 1 momentissa tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan, eli sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä tarkoitetusta ostokehotuksesta.”

24. Markkinoinnin sitovuus? • Oikeuden päätöksessä ratkaisevaksi muodostui tässä yksittäistapauksessa hinta. • Kuluttajaviraston ohjeet: • Kuluttajilla on oikeus odottaa, että liike on tosissaan tuotteita mainostaessaan eli tuotetta on liikkeessä saatavilla, kun mainos on julkaistu. • Jos tarjoustuote loppuu kesken, asiakkaalle on annettava ainakin mahdollisuus ostaa se myöhemmin tarjoushintaan tai annettava vastaava tuote tilalle. • Turhasta käynnistä aiheutuneet matkakulut asiakkaalle. • Jos kampanja on laadittu selkeän piittaamattomasti, asiakkaalla saattaa olla jopa oikeus ns. kateostoon, eli hän voi ostaa tuotteen muualta ja vaatia hinnaneroa kampanjatuotteen liikkeeltä. • Mainostaja on siis etukäteen riittävästi varmistettava, että kampanjaerä todennäköisesti riittää koko tarjousajan. • Mainoksessa voi käyttää varausta ”niin kauan kuin tavaraa riittää” vain poikkeustapauksissa. • Kuluttajaviraston kannan mukaan sitovia tarjouksia ovat: • Liikkeessä tuotteeseen merkitty hinta on yleensä sitova. Jos hyllynreunushinta on alempi kuin kassapäätteen hinta, kuluttajalla on oikeus saada tuote alempaan hintaan. • Kuluttajan nimellä ja osoitteella lähetetty yksilöity suoramarkkinointitarjous on sitova. Myös sähköpostin, matkapuhelimen tai muun yksilöllisen yhteydenoton kautta tulleet tarjoukset ovat sitovia. • Postimyynnissä tarjous on sitova, kun kuluttaja on lähettänyt tilauksensa. • Verkkokaupan tarjous on myös mainostajaa sopimusoikeudellisesti sitova. Kun kuluttaja on hyväksynyt tarjouksen, sitova sopimus on syntynyt. Tarjous on hyväksytty esimerkiksi silloin, kun kuluttaja on tilannut tuotteen verkkosivujen tilauskaavakkeella.

25. Vihreämarkkinointi • ICC on todennut: • “Ympäristöväittämällä tarkoitetaan väittämää, jossa suoraan tai epäsuorasti viitataan ympäristöä koskeviin tai ekologisiin seikkoihin, jotka liittyvät tuotteen valmistukseen, pakkaamiseen, jakeluun, kulutukseen tai hävittämiseen. Ympäristöväittämää voidaan käyttää missä tahansa markkinoinnissa, kuten mainoksessa, tuotepakkauksessa ja muussa tuoteinformaatiota sisältävässä materiaalissa sekä missä tahansa markkinointivälineessä, mukaan lukien sähköiset viestimet, kuten puhelin, sähköposti ja internet. • Uusimmissasuuntaviivoissakesältä 2011 on todettu: • “A green claim can be a statement or representation about the environmental benefits of a particular product or service. It can relate to a single attribute of the product. Such claims can focus on a product’s chemical content, whether or not the product can be recycled, emissions or impacts on specific media (air, water, land), the type of raw material used in the product, and other attributes that affect the environment. A green claim can also communicate information about the environmental impact of a company’s manufacturing practices, as well as the company’s mission and values regarding its impact on the environment. Such claims may refer to a “carbon neutral” production process, or a company’s efforts to make its administrative functioning or products more environmentally “sustainable.” “Green” claims can include pictures, colours and logos as well.”

26. Vihreä markkinointi • Kutenmissätahansamarkkinoinnissa, mediallaei ole merkitystä. • Vihreämarkkinointivoiperiaatteessakoskeamitätahansatuotteenominaisuuttatuotteenelinkaarenaikana. • Vihreäväitevoikoskea vain yhtätuotteenominaisuutta, joka on “vihreä”. Muutominaisuudetvoivatolla”mustia” jamainosvoisilti olla sallittavissa (riippuusiitä, antaako se kokonaisuutenaharhaanjohtavankuvanvaiei). • Kansallisessaoikeudessaei ole mitäänselkeitäohjeita. • KSL 2:2 §:n mukaanmarkkinointi on hyväntavanvastaistamm., jos: • ”siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta • Esimerkiksiöljyvahingonpuhdistamiseensopivaatuotettavoidaanmainostaakaatamallavähäinenmääräöljyämaahan tai veteenkontrolloidussatilanteessa. • Oikeuskäytäntöäeitältäosin ole. • Tämäpuutejohtuuvarmaansamastaasiasta, johonICC:nsuuntaviivatviittaavat: • “The popularity of green claims has been accompanied by criticism that businesses are overstating or misrepresenting the environmental benefits or attributes of a product or service, or the impact of a company’s practices on the environment. This is sometimes characterized as “greenwashing” by critics and has the potential to both undermine consumer confidence and penalize marketers who adhere to appropriate guidelines on truthful and non-deceptive advertising.”

27. Vihreä markkinointi • Eli kyse on käytännössä tavallisesta totuudenmukaisuuden ja harhaanjohtavuuden arvioinnista. Voidaanko tämä lähtökohta vielä hyväksyä: • Kaikki ovat samaa mieltä vihreän markkinoinnin merkityksen osalta. Pitäisi myös muistaa, että vihreät väitteet ovat kuluttajan kannalta vaikeasti ymmärrettäviä ja niiden totuudenmukaisuuden arviointi erittäin hankalaa. • Toisaalta miksi laatia lisäsääntelyä, jos nykyiselläkin pärjätään? • Luonnollisesti myös vihreää markkinointiaä koskee vaatimus pysyä totuudessa. • Ongelmana on se, että kyseessä täytyy olla tosiasiaväite. • Voidaanko yleistä yhtiön vihreyttä koskevaa väitettä pitää tosiasiaväitteenä? • Entä vain pelkkää vihjausta “vihreyteen” mainoksen taustoilla ja väreillä? • Tosiaväitteitä ovat selkeästi kaikki ICC:n ohjeissa mainittuja yksityiskohtia koskevat väitteet: • Biohajoavuus • Pidempi käyttöikä • Kierrätettävä • Pienempi energiankulutus.

28. Vihreä markkinointi • Jos “vihreitä” mielleyhtymiä käytetään vain tunnelman luomiseen, tällöin kyse ei ole tosiasiaväitteestä. • Pelkkä imagomarkkinointi voisi siten olla “vihreää”, vaikka yhtiö todellisuudessa on varsin “musta”. • Jos mainonnasta kuitenkin syntyy virheellinen käsitys yhtiöstä ja sen tuotteista, mainonta voi olla harhaanjohtavana lainvastaista. • Mainonnan taustat eivät myöskään ole “väärää informaatiota”, vaikka ne voivat luoda kuluttajalle virheellisen mielikuvan. • Esimerkiksi automainoksissa autot ajelevat maaseudun rauhallisilla teillä ja ympärillä on pilaantumatonta luontoa. • Voiko tämä aiheuttaa johtopäätöksen auton jonkinlaisesta “vihreydestä”? • Jos kuluttajat käsittävät mainoksen väärin, se voi olla harhaanjohtava. • ICC:n markkinointisääntöjen vaatimukset ovat tiukemmat: • Markkinoinnissa ei tule käyttää ilmaisua tai esitystä, joka on omiaan johtamaan kuluttajia harhaan tuotteen tai markkinoijan ympäristöystävällisyydestä. Yritysviestinnässä voidaan viitata tiettyyn tuotteeseen tai toimintaan, mutta siinä ei pidä aiheetta antaa sellaista kuvaa, että sanottu koskee kaikkea kyseisen yrityksen, konsernin tai alan toimintaa. • Totuus on suhteellista ja tämä voi aiheuttaa ongelmia.

29. Vihreä markkinointi • Jos esim. yhtiö A väittääuudenautomallinsaolevan “ympäristöystävällisin, minkäyhtiö on koskaanvalmistanut, voidaankotämäsallia, jos se on markkinoidensaastuttavin. • Mielestänitällainenviestiolisiharhaanjohtava. • ICC:nsäännöstötsuhtautuvatvarsinkielteisestiyleisentasonekoystävällisyyttäkoskeviinväitteisiin. • Erityisesti väittämät, kuten ”ympäristöystävällinen” tai ”ekologisesti turvallinen”, antavat aiheen olettaa, että tuotteella tai toiminnalla ei ole ympäristölle haitallisia vaikutuksia tai että ympäristövaikutus on myönteinen. Siten niitä ei tule käyttää ilman vahvaa näyttöä. Kestävään kehitykseen viittaavia väittämiä ei tule tehdä, koska tällä hetkellä ei ole olemassa määriteltyjä menetelmiä kestävän kehityksen mittaamiseksi tai sen toteutumisen varmistamiseksi. • Yritystäkään ei saa väittää vihreäksi yleisellä tasolla, vaikka jokin sen tuotteista on ”vihreä”. • Kansallisestaoikeuskäytännöstä on muutama “vihreähkö” esimerkki: • MAO:73/03 (eristysmateriaali) • MAO:77/03 ja 78/03 (Tee samallaympäristöteko) • MAO:239/03 (“ekopuu”)

30. Aggressiiviset menettelytavat • KSL 2:9 §:n 1 momentin mukaan: • ”Markkinoinnissa tai asiakassuhteessa ei saa käyttää aggressiivista menettelyä. Aggressiivisena menettelynä pidetään häirintää, pakottamista ja muuta sellaista kuluttajan painostamista, joka on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman painostamista olisi tehnyt.” • Näihin tilanteisiin olisi aiemmin voitu puuttua yleislausekkeen avulla (ainakin, jos kyse oli markkinoinnista). • Kuten esitöissäkin todetaan esim. oikeustoimilaki voi tulla sovellettavaksi. • Aggressiivisuutta on määritetty KSL 2:9 §:n 2 momentissa: • ”Menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa otetaan huomioon erityisesti: • 1) menettelyn ajoitus, paikka, luonne ja kesto; • 2) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; • 3) kuluttajan vastoinkäymisten tai muiden sellaisten henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttö, jotka heikentävät kuluttajan arvostelukykyä; • 4) sopimukseen tai lakiin perustuvien kuluttajan oikeuksien käytön hankaloittaminen; • 5) uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole lain mukaan sallittuja.”

31. Aggressiiviset menettelytavat • Esitöissä ei ole kovin tarkkaan todettu mitä seikkoja voidaan tai pitää ottaa huomioon lainkohtaa tulkittaessa. • Kuluttajan häirintä, painostaminen ja pakottaminen ovat esitöiden mukaan em. menettelytapoja. • Häirintää voi olla esim. mainosten jakaminen osoitteeseen, johon ei haluta mainoksia (eli on selvästi näkyvä kielto). • Painostamisesta mainitaan esimerkkinä tarpeettomien hyödykkeiden tarjoaminen vanhuksille. • Voisikohan tätä ajatusta laajentaa? Silloin markkinointi voisi tosin merkittävästi vaikeutua! • Rajanveto voi olla vaikeaa: iäkkäämmätkin kuluttajat ovat kuluttajia eikä varmuudella voida tietää milloin mikäkin kulutushyödyke muuttuu tarpeettomaksi iän takia. • Voidaan pohtia esimerkkihyödykkeinä autoa (jos ei ole enää korttia, mutta pitäisikö markkinoijan tietää tästä) tai polkupyörää (kuluttajalla on ollut sydänkohtaus eikä hän saa rasittaa itseään – eihän tästäkään markkinoija tiedä mitään). • Kuluttajan vastoinkäymisten tai henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttäminen siten, että menettely heikentää kuluttajan arvostelukykyä. • Esimerkiksi vakavasti sairastuneelle, läheisensä menettäneelle tai työttömälle kuluttajalle lähetettävä markkinointi ei saisi hyödyntää heidän sairauttaan, menetystään tai työpaikan menetystä. • Voisiko aggressiivista menettelyä olla esim. työttömäksi jääneelle henkilölle lähetetty kurssimainos, jossa peloteltaisiin pitkäaikaistyöttömyydellä, jos et tule meidän kurssillemme? • Lähtisin itse siitä, että aggressiivisia menettelytapoja pitäisi arvioida enemmän itse menettelyn kautta. • Aggressiivista on siten esim. sellainen menettely, joka objektiivisesti olisi ”vanhusten” kannalta aggressiivista. • Eli esim. se, ettei uskota ensimmäistä kieltäytymistä, vaan pyritään markkinoimaan yhteydenottojen tms. avulla tuotetta, jonka tietää ko. asiakkaalle turhaksi. • Mielenkiintoinen rajanveto on KKO:2013:5, jossa ratkaisu perustui ”yhteiskunnallisiin arvoihin.”

32. Yleissääntö • Sop.Men.L 1 §:n mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.” • Vastaavasti KSL 2:1 §:n yleislausekkeen mukaan: ”Markkinointi ei saa olla hyvän tavan vastaista eikä siinä saa käyttää kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Sopimatonta menettelyä ei saa käyttää myöskään asiakassuhteessa.” • Lakiteksteissä ei ole KSL 2:2 §:ää lukuun ottamatta mitenkään rajattu, mitä voidaan missäkin tilanteessa pitää hyvän liiketavan vastaisena tai sopimattomana. • KSL:ssa on eriytetty sopimattomuuden ja hyvän tavan vastaisuuden tarkemmat määritelmät omiksi lainkohdikseen (eli KSL 2:3 ja 2:2 §:ksi). • Tämä luonnollisesti vähentää em. yleislausekkeen merkitystä. • KSL ei koske pelkästään markkinointia, vaan myös asiakassuhteita. • Esitöiden mukaan HE 32/2008: ”Asiakassuhde ei tarkoita pelkästään voimassa olevaa sopimussuhdetta, vaan myös elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisiä yhteydenottoja sopimussuorituksen jälkeen. Asiakassuhde kattaa esimerkiksi tiedon antamisen kuluttajalle tämän oikeuksista kulutushyödykkeen ollessa virheellinen, asiakasvalitusten käsittelyn ja velkojen perinnässä käytettävät menettelytavat. • Sääntely on tavallaan ristiriitaista, koska KSL 2 luku ei koske kuluttajan oikeuksia vaatia asianmukaista suoritusta (näitä koskevat KSL:n 4-5 ja 8 luvut.) ja KSL 2 luvun perusteella voidaan ainoastaan kieltää jatkamasta sopimatonta menettelyä asiakassuhteessa.

33. Yleissääntö • Onko KSL 2 luvun vastainen sopimaton menettely asiakassuhteessa samalla sopimusrikkomus? • Esitöissä todetaan, ettei ko. lainkohtaan ”sisälly sopimusoikeudellisia säännöksiä” ja viitataan mm. KSL 5:13 §:ään. Voisiko huono kohtelu todella olla tavaran tai palvelun virhe? • KSL 2:2 §:ssä on esimerkinomaisesti mainittu tilanteet, joissa menettelyä pidetään hyvän tavan ja siten yhteiskunnan arvojen vastaisena. Tällaista markkinointi on jos se: • 1) se loukkaa ihmisarvoa taikka uskonnollista tai poliittista vakaumusta; • 2) siinä esiintyy sukupuoleen, ikään, etniseen tai kansalliseen alkuperään, kansalaisuuteen, kieleen, terveydentilaan, vammaisuuteen, seksuaaliseen suuntautumiseen tai muuhun henkilöön liittyvään seikkaan perustuvaa syrjintää; taikka • 3) siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta. • Esitöissä painotetaan arvioinnin objektiivisuutta (HE 32/2008): • ” Se, että yksittäinen kuluttaja tai kuluttajaryhmä kokee markkinoinnin loukkaavaksi, ei sinänsä merkitse hyvän tavan vastaisuutta. Markkinointi on lainvastaista vain, jos se on yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen vastaista. Toisin sanoen arviointi on objektiivista.” • Hyvän tavan vastaista on esitöiden mukaan esim. naisen tai miehen esittäminen seksiobjektina, uskonnollisen symbolin esittäminen halventavalla tavalla, jos markkinoinnissa esiintyy syrjintää, esitetään toisen terveyttä tai omaisuutta vaarantavia käyttäytymismalleja ilman, että näillä on yhteyttä markkinoitavaan hyödykkeeseen.

34. Yleissääntö • Voitaisiinko Duudsonit sallia, jos se olisi mainos? • Vrt. IF:n mainos, jossa hiiret testaavat vaarallisia tilanteita. Tässä on selkeä yhteys hyödykkeeseen eli vahinkovakuutukseen. • Tämä säädös soveltuu vain markkinointiin, joten KSL 2:2 § ei estäisi esim. kuluttajasopimuksessa syrjimästä vaikka seksuaalisen suuntautumisen perusteella. Käytännössä tällainen menettely olisi varmasti samalla myös sopimatonta ja siten kiellettävissä myös muulloin kuin markkinoinnin yhteydessä. Lisäksi syrjivä sopimus ehto olisi kuluttajan kannalta kohtuuton ja siten kohtuullistettavissa / poistettavissa KSL 4:1 §:n nojalla. • Alaikäisille markkinointi ks. oma jaksonsa. • KSL 2:3 §:n mukaan sopimatonta on menettely, joka on: • 1) elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen; ja • 2) omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. • Näistä lauseista ensimmäinen vastaa Sop.Men.L:n ”hyvän liiketavan” vastaisuutta ja toisessa kytketään KSL:n säädökset juuri kuluttajien kykyyn tehdä osto- tms. päätöksiä. • Esitöissä on tosin todettu, ettei ”yleisesti hyväksyttävä asianmukainen menettelytapa” ole välttämättä sama kuin hyvä liiketapa, mutta samalla todetaan, että hyvän liiketavan vastainen menettely on yleensä myös KSL:n vastaista. • Poikkeuksen muodostavat esitöiden mukaan lähinnä tilanteet, joissa menettely loukkaa ainoastaan kilpailijaa, muttei kuluttajia. • Jo aiempaa lakia koskevassa oikeuskäytännössä on otettu huomioon elinkeinonharjoittajan menettelyn ”painostava” luonne. Ks. MAO:256/08:

35. Yleissääntö • ”Rentmar Oy pyrkii siihen, että kuluttaja tekee osakkeiden ostamista koskevan päätöksensä esittelytilaisuudessa. Kuluttajan harkinta-aika on lyhyt. Asiassa esitetyn näytön mukaan kuluttajat ovat saaneet tutustuttavakseen joitakin yhtiötä ja sen taloutta esitteleviä asiakirjoja, mutta harvalla kuluttajalla on kykyä lyhyessä ajassa ymmärtää niiden todellista sisältöä. Kauppasopimuksen allekirjoittamiseen on painostettu muun muassa kertomalla tarjouksen olevan voimassa vain kaupantekotilaisuuden ajan ja antamalla ohjausta kaupan rahoittamisessa.” • Kuluttajan kannalta sopimatonta on yleensä sama menettely, joka olisi kilpailevan elinkeinoharjoittajan kannalta sopimatonta. • Tyypillisesti harhaanjohtava markkinointi on tällaista. • Esimerkiksi tapauksessa MAO:134/03 oli kyse optikko-nimen harhaanjohtavasta käytöstä. Kyseinen yritys ja sen palveluksessa oleva henkilö olivat käyttäneet optikko-nimikettä, vaikka henkilön suorittamaa yhdysvaltalaista tutkintoa ei ollut hyväksytty terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain mukaisessa menettelyssä optikkotutkintoa vastaavaksi. • Markkinaoikeus katsoi, että yhtiön aiempi markkinointi, jossa optikko-nimikettä oli käytetty, oli ollut kuluttajien kannalta sopimatonta. Sen sijana markkinointi, jossa viitattiin ulkomailla suoritettuun tutkintoon, ei tätä ollut. • Kuluttajan kannalta kyse oli siitä, että hän saattoi luulla kyseessä olevan optikon pätevyyden omaavan henkilön, vaikka USA:ssa hankittu pätevyys ei kenties vastaa suomalaista. • Pätevyydet voivat toki vastata toisiaan, mutta ratkaisevaa on se, että kuluttaja saa oikeat tiedot omaa arviointiaan varten. • Toisen optikon kannalta kyse on siitä, että mahdollisesti epäpätevä taho esiintyy suomalaisen optikon tutkinnon haltijana (tai vähintään jättää kertomatta, ettei tällaista tutkintoa ole). • Vrt. ekonomi ja ns. Upsalan ekonomi…

36. Yleissääntö • KSL 2:3 §:n 2 momentissa viitataan KSL 2:4-14 §:iin. • Kaikissa näissä lainkohdissa mainitut menettelytavat ovat siten ”erityisesti sopimattomia”. • Tämä ei tietenkään rajaa em. 1 momentin soveltuvuutta muihinkin tilanteisiin. • KSL 2:3 §:n 3 momentin mukaan markkinoinnin kohderyhmä on otettava huomioon, jos markkinointi on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle. • Tältä osin uusittu laki vastaa aiempaa oikeuskäytäntöä. • Sop.Men.L:n yleislauseke ulottuu myös perinteisen markkinoinnin ulkopuolelle ”elinkeinotoimintaan”. • Tavallaan KSL on ”asiakassuhde” lisäyksellä laajennettu lähemmäs Sop.Men.L:ia. • Vastaavaa tarvetta kattaa kaikki elinkeinonharjoittajan toiminta ei KSL:lla kuitenkaan ole. • Esimerkiksi puhtaasti sopimusoikeudellisia vaatimuksia laki ei kata. Ks. MAO:?/07. • Tapauksessa oli vaadittu, ettei Vital-ketjua saanut järjestää siten, että osapuolten välillä oli intressiristiriita eikä sopimusta saanut rikkoa. • Markkinaoikeus jätti em. vaatimukset tutkimatta. • Esimerkiksi tapauksessa MAO:42/03 oli kyse rojaltimaksuvaatimuksesta ja väitetyistä uhkauksista patentinloukkauksen osalta.

37. Yleissääntö • Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Koska vastaaja on tarjonnut kyseistä menetelmää omana menetelmänään, rojaltimaksun edellyttäminen ko. menetelmän hyödyntämisestä ei ole ollut perusteetonta. Rojaltimaksun sisällyttäminen tällaiseen lisensiointisopimusluonnokseen ei merkitse väitettä siitä, että hakija loukkaisi vastaajan patenttioikeuksia. Vastaajan ei ole näytetty esittäneen hakijan asiakkaalle rojaltimaksuja koskevia vaatimuksia, jotka olisivat perustuneet muuhun seikkaan kuin edellä mainittuun vastaajan patentoiman menetelmän lisensiointitarjoukseen. Vastaajan ei ole näytetty uhanneen hakijan asiakasta patentinloukkausta koskevilla lausumilla.” • Esimerkiksi tapauksessa MAO174/02 oli arvioitavana Nesteen hakijan polttoaineen jakeluaseman ym. rakennusluvasta tehdyn hallintovalituksen sopimattomuus. • Kantaja katsoi, että ainoa tarkoitus Nesteen valitukselle oli haitata hänen elinkeinotoimintaansa. Neste ei ollut kuntalainen, joten sillä ei kantajan mielestä edes pitänyt olla hallintovalitusoikeutta. • Markkinaoikeus katsoi, ettei sen toimivaltaan kuulunut hallintovalituksen tekemisen edellytysten selvittäminen. Asiakirjoista kävi kuitenkin ilmi, että vastaajat olivat käyttäneet hyväkseen lainmukaista valitusoikeuttaan (heidän valituksensa oli tutkittu hallinto-oikeudessa). Kun vastaajien ei edes ollut väitetty muulla tavoin toimineen sopimattomasti, hakemus hylättiin. • Pääsääntö on siten se, ettei kilpailussa saa käyttää toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomia menettelytapoja. • Tyypillisesti tällaisia kiellettäviä menettelytapoja ovat totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat markkinointi‑ilmaisut, jotka haittaavat kilpailevan elinkeinonharjoittajan toimintaa.

38. Yleissääntö • Tosiasioihin perustuva ja niistä asiallisesti kertova markkinointi ja muu toiminta ei luonnollisesti ole Sop.Men.L:n vastaista, jos markkinointi ei ole muutoin omiaan johtamaan harhaan. • Tapauksessa MAO:53/03 kyse oli tietyn kuntoutusmenetelmän käytöstä ja siihen viittaamisesta markkinoinnissa. • Kantaja katsoi, että vastaaja oli epäasiallisesti käyttänyt markkinoinnissaan tohtori X:n ja kantajayrityksen kuntoutuslaitoksen nimeä. Lisäksi markkinoinnissa oli viitattu vastaajayrityksen työntekijöiden aiempaan työskentelyyn em. kuntoutuslaitoksessa sekä mainittu potilastapauksia, jotka oli hoidettu kuntoutuslaitoksessa. • Markkinaoikeus totesi, että tohtori X:ään oli viitattu hänen alan julkaisuissa saatujen tietojen pohjalta. Tällainen viittaus ei ollut epäasiallinen. Vastaajan työntekijät olivat työskennelleet kuntoutuslaitoksessa, joten tätä koskeva mainintakaan ei ollut sopimaton. Potilastapauksia ei vastaajan markkinoinnissa ollut käytetty, joten tältäkään osin ei ollut mitään sopimatonta. • Markkinaoikeus käsitteli asian pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella, koska hylättäessä kanne ei lainkohdalla ole juuri merkitystä. Vaatimus oli perustunut myös 2 §:ään. • Menettelyn sopimattomuutta arvioitaessa joudutaan toisinaan liikkumaan immateriaali- ja toiminimilainsäädännön raja-alueilla. • Markkinaoikeudella ei ole varsinaista toimivaltaa puuttua itse tällaisiin oikeuksiin. Sopimatonta voi kuitenkin olla näiden oikeuksien käyttäminen kilpailijoita haittaavalla tavalla.

39. Yleissääntö • Kyse täytyy olla tilanteesta, jossa tavallaan mennään oikeuden normaalin käyttöalueen ulkopuolelle ja jossa tavoitteena voi olla ainoastaan toisen elinkeinonharjoittajan elinkeinotoiminnan häiritseminen tai pyrkimys hyötyä toisen elinkeinonharjoittajan maineesta. • Normaaliin immateriaalioikeuden tai toiminimen käyttöön ei markkinaoikeus voi puuttua. • Markkinaoikeus voi kuitenkin tutkia näihin lainsäädäntöihin liittyviä kysymyksiin ”esikysymyksinä”. • KKO on käsitellyt asiaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2004:4. • Markkinaoikeus oli tapauksessa jättänyt tutkimatta tavaramerkkilakiin perustuvat vaatimukset katsoen niiden kuuluvan toimivaltansa ulkopuolelle. • KKO totesi: ”Kommandiittiyhtiön hakemuksessa vaaditaan siinä kuvattua Epsira Oy:n menettelyä kiellettäväksi sillä perusteella, että menettelyä on pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 tai 2 §:ssä tarkoitetulla tavalla sopimattomana. Tämän vaatimuksen tutkiminen ja ratkaiseminen kuuluu kaikilta osiltaan markkinaoikeuden toimivaltaan. Jos asianosaiset tässä yhteydessä vetoavat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijän- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn edellä mainituissa lainkohdissa tarkoitettua sopimattomuutta. • Aiemmin sopiva (yleensä osapuolten kesken sovittu) menettely voi muuttua sopimattomaksi. • Erityisen tarkka tulisi olla sopimussuhteen päättyessä • Ks. MAO:190/2012, jossa kyse oli ”keittiömaailma”-nimestä ja muiden aiemmin sovittujen nimien käytöstä sopimuksen päätyttyä.

40. Arvot: Esimerkkinä diskriminointi • Markkinoinnin on luonnollisesti vastattava yhteiskunnassa vallitsevia arvoja. Tätä edellyttää lakikin. • Erityistapaus on diskriminointi millä tahansa perusteella. • KSL 2:2 § kohdassa 2 kielletään edellä siteeratuin tavoin kaikenlainen diskriminointi. • Tyypillisin tilanne on sukupuolten väliseen diskriminointiin perustuva väite. • Tästä on sekä Suomessa että Ruotsissa syntynyt oma “eettinen” ratkaisukäytäntönsä. Tässä käytännössä markkinointi on tyypillisesti kielletty, jos: • Liian seksististä • Naisia tai miehiä käytetään provosoivasti ilman mitään yhteyttä ko. tuotteeseen tai palveluun. • Esimerkkejä Suomesta ja Ruotsista: • Naisen takapuoli kameramainoksessa (MEN 16/2003). Diskriminoivaa! • Naisen rinnat “OktoberFest” mainoksessa (MEN 2/2009). Diskriminoivaa! • Alaston diiva (Karita Mattila) iltapäivälehden lööpissä. Kuva oli otettu oopperasta Salome, jossa hän riisuutui esityksen aikana (MEN 4/2009). Sallittiin -> Pelkkä alastomuus ei sinänsä ole kiellettyä. • Naisen takapuoli ja reidet Reebokin kenkämainoksessa (MEN 12/2010). Sallittiin -> Riittävä yhteys tuotteeseen.Poikajatyttöleikkivätkotia. Tyttötekeepäätökset, koskahän on “äiti”. Poikasanoo “ensikerrallaminäolenäiti” (MEN 3/2009). Sallittiin -> Humoristineneikäpainottanutepäeettisestimiehenjanaisenrooleja.

41. Arvot: Esimerkkinä diskriminointi • Sukupuoliseen suuntautumiseen kohdistuva syrjintä (MEN 10/2011). • Laihdutusvalmistettava koskeva mainos, jossa naiset puhuivat mm. haluttavuudesta ja viehättävyydestä (RO Ärende 1105-114). Sallittiin -> Lausuma “iloinen mies” ei viitannut miesten miellyttämiseen tms. • Seksikkäät asennot fitnes clubin mainoksessa (RO Ärende 1103-63 ja vastaavasti RON Ärende Ärende 1103-63). Diskriminoiva. • Lasten vaatteiden “sukupuolijakauma” (RO Ärende 1106-128). Sallittiin -> Ei johdattanut steroetyyppisiin sukupuoli näkökulmiin. • Nainen tiukoissa ja paljastavissa vaatteissa tai mustissa sukkiksissa lamppujen tms. mainoksissa (RO Ärende 1011-238). Diskrimioivaa -> Ei yhteyttä tuotteisiin. • “Ostosneuvot” eri sukulaisille jne. (RO Ärende 1011-245). Sallittiin -> Naisia tai miehiä ei esitetty diskriminoivasti tai alistetuissa rooleissa. • Vertaa tietokonemainokseen – eri tietokoneet naisille ja miehille (RO Ärende 1009-177). Diskriminoiva. • Biopolttoaineen mainos, jossa mies pitelee auringonvaloa heijastavaa peltiä ja nuorempi nainen ottaa aurinkoa (RON Ärende 1101-01). Diskriminoiva. • Lasten vaatteita mainostettiin erikseen tytöille ja pojille. Pojille “Michael Jackson” ja tytöille “kukkia” (RON Ärende 1007-140). Diskriminoiva -> vahvistaa vanhentuneita miesten ja naisten rooleja. • Samoin leluja koskeva tapaus (RON Ärende 1011-244), jossa tytöllä on liesi ja pojalla höyläpenkki. • Samoin Lego-dublojen markkinointi “prinsessalle linnassaan” (RON Ärende 1210-197).

42. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Sop.Men.L:n 2 §:n 1 momentin mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.” • Esitetyt väitteet voivat lain perusteella koskea esim. omia tuotteita, mutta ne voivat yhtä hyvin koskea pelkästään kilpailijan tuotteita. Tavanomaisinta lienee se, että väitteet kohdistuvat sekä omiin että kilpailijan tuotteisiin. • Kuten lakitekstistä ilmenee, ei menettelyä ole sidottu tuotteisiin, vaan myös totuudenvastainen väite omasta tai kilpailevasta yrityksestä on kielletty. • Elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut liittyvät tyypillisesti ko. yrityksiin. • Esim. yritysten taloudelliseen asemaan tms. • Mikään ei estä käsittelemästä tosiasiaväitteitä pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella. • Vaatimuskin on voitu esittää vain tämän lainkohdan perusteella. • Vastaava kielto on KSL 2:6 §:ssä, jossa se on kuitenkin rajattu kuluttajan kannalta relevantteihin tilanteisiin: • ”jos tiedot ovat omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman annettuja tietoja olisi tehnyt.”

43. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Lisäys ”muu … päätös” on sikäli tärkeä, että KSL koskee myös varsinaisen markkinoinnin ulkopuolisia tilanteita. • Ks. HE 32/2008, jossa todetaan kiellon koskevan myös sopimuksen tekemisen jälkeistä aikaa. • Tällaisia tilanteita voivat lakitekstin (KSL 2:6 § 2 momentti) mainintojen mukaan: ” 5) myyntimenettelyn luonnetta, asiakaspalvelua sopimuksen teon jälkeen ja asiakasvalitusten käsittelyä; 6) huollon, korjausten ja varaosien tarvetta ja saatavuutta” • Edellä mainitut tilanteet voivat liittyä myös sopimusta edeltävään markkinointiin, mutta esim. asiakkaan valitusoikeutta koskeva virheellinen väite voisi olla ”muuhun … päätökseen” vaikuttava harhaanjohtava tieto. • Esitöissä todetaan, ettei tarkoituksena ole ollut muuttaa olemassa olevaa oikeuskäytäntöä eikä vaikutukselta siten edellytetä kovin paljon: • ”Jälkimmäiseltä osin kyse on vain voimassa olevan lain täsmennyksestä, koska riittävää on, että totuudenvastainen tai harhaanjohtava tieto on omiaan jollakin tavalla vaikuttamaan kuluttajan ostopäätökseen, kuten siihen millä hinnalla tai muilla ehdoilla hän hyödykkeen ostaa, tai käyttääkö hän esimerkiksi sopimukseen perustuvia oikeuksiaan.” • Voidaan jopa kysyä, oliko täsmennyksellä mitään merkitystä, koska tässä tarkastellaan kuluttajia in abstrakto (eli onko menettely yleisesti ottaen objektiivisesti vaikuttanut ostopäätöksiin). • Vai pitäisikö KA:n jatkossa tuoda todistajaksi kuluttaja X, jonka ostopäätökseen totuuden vastainen tai harhaanjohtava markkinointi vaikutti? • KSL 2:6 §:n 2 momentissa on myös muita esimerkkejä totuudenvastaisista ja harhaanjohtavista tiedoista. • Esimerkeissä mainitaan muun ohella itse hyödykkeeseen liittyviä seikkoja, mutta myös elinkeinonharjoittajaan liittyviä seikkoja. • Totuudenvastainen voi olla markkinalause, jossa väitetään jotain tuotteen fyysisistä ominaisuuksista tai kohteena olevasta yrityksestä. • Omat tuotteet luonnollisesti esitetään todellisuutta parempina ja muiden tuotteet huonompina. • Tyypillisiä esille tulevia ominaisuuksia ovat erilaiset laatutekijät, mutta myös yrityksen toimintaa voidaan virheellisesti ”ylistää” (nopein, varmin tms.).

44. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Markkinoijan on aina voitava osoittaa tosiasiaväitteensä toteen. • Tämä velvollisuus on siis aina väitteiden esittäjällä! • Markkinointia totuudenvastaiseksi väittävän ei tarvitse perustella tätä väitettään. • Käytännössä perusteita toki esitetään, koska ne pitäisi joka tapauksessa esittää vastanäyttönä markkinoijan esittämään näyttöön. • Jos tämä ei onnistu, menettely on sopimatonta, vaikka väitteet sattuisivat pitämään paikkaansa. • Ns. kauppiaallista kehumista ei tarvitse näyttää toteen, koska kehuminen ei ole tosiasiaväite. • Ongelmana on tosiasiaväitteiden ja kehumisen erottaminen. Jos ”kehu” voi vastaanottajasta vaikuttaa tosiasiaväitteeltä, on sen perustuttava tosiasioihin. • Esimerkiksi ilmaisua ”olemme hyvä yritys” tuskin voi ymmärtää muuksi kuin kehumiseksi, mutta ”toimialan paras Suomessa” voidaan olosuhteista (eli miten asia tuodaan markkinoinnissa esille) riippuen pitää myös tosiasiaväitteenä. • Ongelmia voi rajatapauksissa aiheutua ”huumoriväitteistä”, koska huumorina näiden ei ole edes tarkoitus olla totta. Vaarana on kuitenkin se, että markkinoijan huumoriksi tarkoittama ilmaisu käsitetäänkin tosiasiaväitteeksi. • Esim. Upcider-mainoksen ihmisten lennon kaikki varmaan ymmärtävät huumoriksi eikä kukaan vakavissaan halua kieltää tällaisia mainoksia. • Kiellettyä olisi se, jos mainonnalla esim. viitattaisiin tuotteen laihduttaviin ominaisuuksiin eikä tällaisia ominaisuuksia ole. • Tosiasiaväitteiden hankaluus on juuri ”totuuden” selvittämisessä.

45. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Markkinaoikeus joutuu arvioimaan erilaista näyttöä siitä, mitkä esim. ovat tuotteen todelliset ominaisuudet ja pitävätkö markkinointiväittämät näihin ominaisuuksiin nähden paikkaansa. • Luonnollisesti osapuolilla on asiasta yleensä täysin päinvastaiset käsitykset. • Tosiasiaväitteiden ”teknisiä” ominaisuuksia jouduttiin selvittämään mm. tapauksessa MAO:55/02, jossa järjestettiin ”katselmus” markkinaoikeuden pihalla. • Markkinaoikeus joutui tapauksessa arvioimaan pellavaeristeen ominaisuuksia vastaajayhtiön markkinointiväitteiden pohjalta (hygroskooppinen eli hengittävä ja tämän seikan merkitys sisäilmaan, miten ilmanvaihto toimii tällä eristeellä eristetyssä talossa, vaikutus astmaan tms., eristeen käsittelyssä vaadittavaa suojausta, paloturvallisuutta, lämmönerityskykyä ja eristysominaisuuksia kosteana). • Markkinaoikeus katsoi menettelyn olleen sopimatonta kaikkien em. seikkojen osalta, koska vastaaja ei pystynyt osoittamaan em. tosiasioihin liittyviä väitteitä toteen. • Harhaanjohtava markkinointi on enemmän mielikuvien luomista. • Myös tosiasiaväitteet voivat olla harhaanjohtavia ja usein paikkaansa pitämättömillä tosiasioilla pyritäänkin johtamaan tuotteen tai palvelun ostajia harhaan.

46. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Tapauksessa MAO:196/11kyse oli Nomination-korujen markkinoinnista. • Markkinaoikeus katsoi, että asiointitilanteessa oli annettu harhaanjohtavia tietoja asiakkaille siitä, ovatko he ostamassa Nomination-korua vai ei. • Tapauksia oli ilmennyt vain kaksi, mutta tämä oli riittävää. • Tosiasiaväitteet voivat koskea myös yritystä. • Tapauksessa MAO:18/11 esitettiin väite tietotaidon siirtymisestä toiseen yritykseen. • Ilmaisujen totuudenmukaisuutta tai harhaanjohtavuutta arvioidaan markkinoinnin kohderyhmän perusteella. • Lähtökohta on luonnollinen, koska markkinoinnilla pyritään vaikuttamaan juuri tuotteen tai palvelun potentiaalisiin ostajiin. • Jos tämä ryhmä ei ole voinut tietää ilmaisujen olevan vain kehumista, vaan ottaa ne faktoina, kyse on tosiasiaväitteestä. • Jos kohderyhmä saa markkinoinnista harhaanjohtavan kuvan, markkinointi on harhaanjohtavaa, vaikka markkinoija ja hänen kilpailijansa tietäisivät, että väitteet eivät pidä paikkaansa. • Myös väitteen esittämisyhteys voi vaikuttaa arvioon. • Ks. Verkkokauppa.com:ia koskeva tapaus MAO:32/11. • Tapauksessa sinänsä kehumiselta vaikuttava markkinointilause oli yhdistetty tosiasiaväitteisiin.

47. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Näyttötaakka on markkinoijalla, mutta toinen osapuoli voi luonnollisesti esittää vastanäyttöä. • Tapauksessa MAO:131/06 markkinoinnin kohderyhmä oli kieltenopetusjärjestelmiä hankkivat oppilaitokset. • Markkinaoikeus totesi asiassa: ” Markkinointiaineistossa markkinoitavaa tuotetta on kuvattu sanoin "digitaalinen", "multimedia", "tietokoneavusteinen" ja "kielistudio". Näitä käsitteitä ei kuitenkaan ole markkinoinnissa lähemmin määritelty. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, minkälaisen merkityssisällön markkinoinnin kohderyhmä on antanut mainituille käsitteille. Näin ollen käsitteet on ymmärrettävä siten kuin ne yleiskielessä ymmärretään. Merkitystä ei siten ole annettava sille, että Renetin mukaan "kielistudio" käsitteenä tarkoittaa tiettyjä teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia omaavaa järjestelmää ja että markkinoinnissa käytetyt ilmaisut siten koskisivat vain tällaista järjestelmää.” Kun markkinoinnin kohderyhmällä tai ainakaan merkittävällä osalla siitä ei oikeuden mielestä ollut teknistä asiantuntemusta ei käsitteiden tarkkaa teknistä merkitystä voitu ottaa arvion perustaksi. • Eli osapuolten jaarittelu ”täysin digitaalisesta” meni ohi koko jutun! • Kuvaavaa on, että vastaaja pyrki näyttönä esittämään todistelua omien jälleenmyyjiensä taholta (mm. hollantilainen myyntimies!), eikä lainkaan markkinoinnin kohderyhmän näkökulmaa. • Tämä todistelu meni tavallaan täysin hukkaan, koska markkinoijan oma käsitys ei oikeastaan koskaan voi olla ratkaiseva. • Pelkästään se, että markkinoinnissa annettu tieto ei ole ollut totuudenmukainen voi olla riittävä peruste tällaisen markkinoinnin kieltämiselle.

48. Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi • Esim. tapauksessa MAO:205/06 ja 206/06 oli oikeuden mielestä selvää, etteivät puhelut olleet ilmaisia, koska niistä perittiin tiettyjen minuuttimäärien täytyttyä minuuttihinta. Vastikkeettomuutta tarkoittavat ilmaisut olivat totuudenvastaisia, mutta markkinaoikeus ei todennut niiden olevan harhaanjohtavia. • Myös totuudenmukaisen tiedon esittäminen voidaan kieltää, jos esitystapa on toista elinkeinonharjoittajaa halventava tai harhaanjohtava. • Tällainen kielto voidaan kohdistaa myös sellaiseen mainontaan, jota ei varsinaisesti ole tarkoitettu tosiasiaväitteeksi. • Ks. MAO:32/11 ”ryöstäminen”.

49. Vertailu • Vertailevassa markkinoinnissa pyritään eri valmistajien tuotteita vertaamalla markkinoimaan omaa tuotetta. • Kun tavoitteena on oman tuotteen myyminen, ei vertailukohteita yleensä esitetä ns. mairittelevasti. • Vertailevassa mainonnassa korostuukin vaatimus sen totuudellisuudesta. • Taustalla on ajatus siitä, että vertailussa tuotteet ovat hyvin selkeästi asetettu toisiaan vastaan ja epärehellinen vertailu voi siten haitata kilpailijaa hyvin paljon. • Vertailua on Suomessa pidetty hyödyllisenä, koska se voi antaa kuluttajille totuudenmukaisia tietoja tuotteista nimenomaan toisiin vastaaviin tuotteisiin verrattuna. • Lakeja on muutettu 2008 siten, että aiemmin KSL:ssa ollut säädös siirrettiin sellaisenaan Sop.Men.L:n 2a §:ksi. • Lain perusteella lähtökohta on: ”Markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos…” • Vertailusta on kyse vain silloin, kun vertailtavan tuotteen valmistaja voidaan tunnistaa mainoksesta. • Laki ei siten periaatteessa sovellu tilanteisiin, joissa ns. geneeristä tuotetta verrataan omaan tuotteeseen (Fairy vs. nimetön astianpesuaine). • Tällainen markkinointi voi toki olla harhaanjohtavaa, jos ns. vertailukohde ei vastaa ”keskiarvotuotetta”. Harhaanjohtavaa voisi siten olla esim. pesuaineen vertaaminen nimettömään pesuaineeseen, joka on aivan luokattoman huono verrattuna markkinoilla oleviin tuotteisiin.

50. Vertailu • Vuolukiveä koskevassa tapauksessa MAO:85/07 oikeus joutui ottamaan kantaa markkinointiin, jossa ei sinänsä mainittu kilpailijaa tai sen tuotteita suoraan eikä edes epäsuorasti. Ratkaistavana oli siten se, voiko kilpailijan jotenkin muutoin tunnistaa markkinoinnista. • Oikeus piti ratkaisevana markkinatilannetta: vertailukohteena oleva kilpailija ja markkinoija hallitsivat vuolukivitulisijojen markkinoita vertailukohteen ollessa markkinajohtaja ja markkinoijan sen merkittävin kilpailija. • Ratkaisu on hyvin perusteltu, koska muutoin tietyn toimialan tunnetuimman yrityksen kimppuun voitaisiin käydä ”vihjailevalla” vertailevalla markkinoinnilla, joka ei jättäisi kenellekään epäselväksi, kenen tuotteisiin omia verrataan. • Vuolukivi-tapauksessa otettiin kantaa myös siihen, mitä ominaisuuksia voi verrata. • Vertaileva markkinointi ei siten edes ole sallittua, jos lain vaatimuksia ei täytetä. Ko. vaatimukset ovat em. lainkohdan mukaan seuraavat: • 1) se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa; • 2) se koskee hyödykkeitä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin; • 3) siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja; • 4) se ei aiheuta sekaannuksen vaaraa mainostajan ja kilpailijan tai heidän tavaramerkkiensä, toiminimiensä tai muiden erottavien tunnustensa taikka hyödykkeittensä kesken; • 5) siinä ei väheksytä eikä halvenneta kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja; • 6) siinä ei käytetä sopimattomasti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, toiminimen tai muun erottavan tunnuksen mainetta taikka kilpailijan markkinoiman hyödykkeen alkuperänimitystä; • 7) siinä ei esitetä hyödykettä sellaisen hyödykkeen jäljitelmänä tai toisintona, jolla on suojattu tavaramerkki. • Sop.Men.L:n 2a §:n 2 momentissa on tähän lakiin sijoitettuna outo maininta erikoistarjouksista. • Tämä olisi mielestäni soveltunut paremmin KSL:iin.