KSI-dagene 2.september 2010

1. KSI-dagene 2.september 2010 Advokat Nina Ramstad Aatlo og advokatfullmektig Kristine Vigander

2. Opplegg Overordnet Hva er en kontrakt? Betydning for anskaffelsen Kontraktsstrategier Forholdet mellom de ulike delene av kontrakten Hva skal kontraktsdokumentet inneholde? Kontraktsoppfølging Når tenke kontraktsoppfølging? Hvordan tenke kontraktsoppfølging?

3. Opplegg for denne delen Hva er egentlig ”en kontrakt”? Avtale contra kontrakt Hva inneholder egentlig kontrakten? Når er den inngått? Kontraktsstrategi Bare nok et fint ord, eller? Bruk av standardprodukter På godt og vondt!

4. Hva er egentlig ”en kontrakt”? Utgangspunkt - ingen fast definisjon - En komplett overenskomst mellom to eller flere parter som fullt ut regulerer partenes rettigheter og plikter Hovedregel i norsk avtalerett formfrihet Chr. IV NL, muntlig og skriftlig avtale er like bindende Hvordan passer det med Foa § 4-1 a? Kontrakt = Gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører

5. Hva inneholder kontrakten? ”Alt som sier noe om partenes rettigheter og plikter”. I åpne anbudskonkurranser: Konkurransedokumentene (grunnlag, spesifikasjon og kontrakt) Tilbud Eventuelle avklaringer I forhandlede konkurranser: Også referat fra forhandlingene Reviderte tilbud mv ”Kontrakten” er dermed langt mer enn selve kontraktsdokumentet!

6. Eksempel på bestemmelse som definere ”kontrakten” Med mindre annet er avtalt, består kontrakten av følgende dokumenter: Avtaledokumentet, samt eventuelle endringsavtaler, Referater og annet skriftlig materiale fra forhandlinger eller oppklarende drøftelser avholdt etter at tilbudet ble inngitt, som er godkjent av begge parter, Konsulentens tilbud, Oppdragsgivers tilbuds- eller konkurransegrunnlag, Disse standard kontraktsvilkårene. Ved motstrid gjelder dokumentene i ovennevnte rekkefølge.

7. Når er avtale inngått ? Hovedregel - avtaleloven § 2 Tilbud og rettidig aksept Muntlig likestilt med skriftlig Enighet om hovedelementene i kontrakten Foa §§ 13-3 / 22-3 Med kontrakt eller rammeavtale inngås menes tidspunktet for signering av kontrakt eller rammekontrakt av begge parter For kjøp over 500.000 kan kontrakt ikke inngås før klagefristen er utløpt

8. ERGO Avtalen like bindende om den er skriftlig eller muntlig. Bevismessig enklere når avtalen er skriftlig Bruke av begrepene ”avtale” og ”kontrakt” ikke alltid entydig – men i praksis liten betydning!

9. Kontraktens formål Regulere partenes rettigheter og pliktervedrørende ytelsen Fordele risiko Fungere som bevismiddel En avtale har rettsvirkninger: Kan få dom for oppfyllelse Tvangsmyndighetenes hjelp Erstatningsansvar

10. Hva skal kontrakten inneholde?

11. Behovsdekning Behovdekning – ”behovsfjellet”

12. Kontraktens betydning gjennom anskaffelsesprosessen Bevissthet om kontrakten viktig gjennom HELE prosessen

13. Kontraktens betydning i forberedelsesfasen Bevissthet om kontrakten viktig gjennom HELE prosessen

14. Kontraktsstrategi – hva er det? Kontraktsstrategien skal beskrive hvordan man sikrer hensiktsmessig konkurranse i utvelgelsesfasen, hvordan man fordeler oppgaver, ansvar og usikkerhet, og hvilke kontraktuelle virkemidler som bør være etablert for å understøtte styring i gjennomføringsfasen. Kontraktsstrategi contra anskaffelsesstrategi?

15. To hovedtyper kontraktsstragier Generell strategi (overordnet strategi) Spesiell (spesifikk) strategi (strategi for den enkelte anskaffelse)

16. Generell kontraktsstrategi Hvilke krav (føringer) legger kommunen på anskaffelser generelt? Krav til standardisering Konkurransegrunnlag, kontrakter, kriterier Krav til bruk av rammeavtaler Krav til rutiner og opplæring Mål om kartlegging av innkjøp Mål om markedsanalyse for alle innkjøp Mål om leverandørutvikling mm

17. Spesiell kontraktsstrategi Alle egenskaper ved prosjektet, markedssituasjonen og kontraktens parter vil påvirke kontraktsstrategien. Vurderingstemaer: Prosjektet i seg selv Markedssituasjonen Om varene/tjenestene er kritiske Partenes kompetanse og kapasitet Partenes villighet til å påta seg risiko

18. Spesiell kontraktsstrategi forts. Temaene styrer mange valg i prosessen I forhold til kontrakten: Kontraktsstruktur Kontraktstype Ansvarsdeling Prismodell Hvordan regulere endringer? Behov for insentiver Hvordan sikre seg oppfyllelse?

19. Særlig om kontraktsstruktur Totalentreprise – altomfattende Delentrepriser (sekvensielle) Parallelle kontrakter (ofte rammeavtaler) Underentrepriser Partnerskap (for eksempel OPS)

20. Særlig om prismodeller Fastpris (lump sum) Enhetspriser Regningsarbeid Sammenheng mellom valg av kontraktsmodell og prismodell Kontrakter og insentiver win – win?

21. Bruk av standardkontrakter Fordeler Tidsbesparende Gjennomarbeidede bestemmelser Fremmer likebehandling Balansert risikofordeling Eksisterende praksis Ulemper Copy-paste fellen Åpner for feil glemmer å justere for det spesielle tilfellet manglende muligheter til å justere for spesielle tilfeller glemmer å stryke uaktuelle bestemmelser Farer ved å gjøre avvik Endrer balansen Utilsiktede virkninger Skaper motstrid Mister verdifull praksis

22. FOA § 3-11 Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder skal disse som hovedregel brukes ved inngåelse av kontrakter Særlige vilkår for gjennomføringen dersom forenelig med EØS-avtalen Sosiale hensyn og miljø Lærlingordning Særklausul for bygg og anlegg Plikt til å bruke? KOFA 2003/138 Kun en klar anbefaling - ingen plikt Heller ikke forbud i regelverket mot å gjøre avvik fra en fremforhandlet standard

23. Hva finnes av standarder – hvordan bruke? Hvilken kontrakt skal en velge? Kontraktens gjenstand/ytelsens art utgangspunktet for valget Sjekke standardens anvendelsesområde Oppbygging og struktur Generelle og spesielle vilkår Bilag Norsk standard- eget formular

24. Hvordan finne kontrakter? www.anskaffelser.no

27. Eksempler på standarder innen bygg- og anlegg

28. Opplegg for denne delen Kort om forholdet mellom Kravsspesifikasjon, kvalifikasjonskrav , tildelingskriterier og kontraktsvilkår Nærmere om hva en kontrakt bør innholde

29. Forholdet mellom… Kontraktskrav

31. Kontraktskrav Regulerer forholdet mellom partene etter inngåelse og frem til opphør Fordeler risiko FOA § 8-1 og 17-1 Konkurransegrunnlaget skal inneholde ” hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget.”

32. Kontraktens betydning i gjennomføringsfasen Bevissthet om kontrakten viktig gjennom HELE prosessen

34. Hva bør kontrakten inneholde? Hva skal leveres Hvordan skal det leveres Når skal det leveres Til hvilken pris skal det leveres Når skal betaling skje Hvilke sanksjoner har jeg for å sikre riktig oppfyllelse Hvordan skal tvister løses

35. Hva er ytelsen? Beskrivelse av kontraktens gjenstand Kravspesifikasjon Tilleggsytelser Service og vedlikehold Opplæring Overføring av eiendomsrett Rett til nye versjoner Ofte tvister om Hva som er avtalt ytelse? Hva er en endring innenfor kontrakten og hva er endring av avtalen (utenfor kontrakt) ? Hvordan skal endringer prises?

36. ”Administrative” bestemmelser Identifikasjon av partene  (Organisasjonsnr.) – Lillevik kommune v/……. Evt definisjoner Partrepresentanter, skifte av representanter Rapportering Møtefrekvens Varsling, hvordan (formkrav) Kontraktens dokumenter 

37. Øvrig innhold Kontraktens varighet Opsjoner? Leveringsbetingelser Hvordan bestilling skal skje Krav til skriftlighet? Kansellering? Oppsigelse Tvisteløsning - verneting, lovvalg

38. Eksempel opsjon Varighet Partenes rettigheter og plikter etter avtalen løper fra 01.07.2006 til 31.01.2008 med opsjonsmulighet for 1 + 1 år. Kjøper skal senest 3 mnd før utløpet av kontrakten gi selgeren skriftlig melding om opsjon vil bli utløst. Opsjon er på samme vilkår som opprinnelig kontrakt. 

39. Partenes plikter Oppdragsgiver Hovedforpliktelse –rett betaling Medvirkning? Levering av dokumentasjon, materialer etc. Levering av arbeid, kunnskap / kompetanse etc. Leverandør levere kontraktsmessig ytelse Fellesplikter samarbeidsplikt lojalitetsplikt

40. Nærmere om pris og betaling Hva inngår i avtalt pris? Frakt, emballasje, administrative kostnader? Prisreguleringer Bruk av klausuler Betalingsbetingelser Krav til faktura, Forskuddsbetalinger Prosedyrer for avregning og sikkerhet Motregningsrett?

41. Leverandørens plikter Levere kontraktsmessig ytelse til rett tid Når og hvordan Tidsfrister, fremdriftsplan Ansvar for underleverandører (identifikasjon) Eventuell rett til å skifte ut medarbeidere

42. Eks på ytterligere plikter for leverandør Garanti (for godheten av ytelsen) Forsikring Bankgaranti – eventuelt morsselskapsgaranti

43. Fellesplikter Samarbeidsplikt Taushetsplikt Eksempel samarbeidsplikt: Partene skal samarbeide lojalt under gjennomføringen av oppdraget. De skal i tide underrette hverandre om forhold som de bør forstå vil få betydning for oppdraget, og i nødvendig utstrekning sende hverandre kopier av referater, korrespondanse og annet materiale av betydning for partenes ytelser etter kontrakten.

44. Andre rettsregler med betydning for kontrakten?  LOA § 6- kontraktskrav om miljø, LCC og universell design Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter Krav om at kontraktsklausulen står i enten konkurransegrunnlaget eller kontrakten Krav til leverandører om at tilsatte i egen organisasjon og evt. underleverandører skal ha gjengs lønn Kontrollplikt for oppdragsgiver Utfordrende, hvordan sanksjonere brudd? ILO- konvensjoner forbud mot barnearbeid etc Egnede mislighetsbeføyelser

45. Eksempel på sanksjonsbestemmelse ” Ved manglende oppfyllelse av dette krav påløper det konvensjonalbot for hver dag frem til forholdet er bekreftet brakt i orden av Leverandør. Konvensjonalboten skal utgjøre [0,4]% av det samlede vederlag som skal betales i henhold til Kontrakten. Samlet sum skal ikke overstige [15] % av den totale summen som skal betales i henhold til Kontrakten. Kunden kan heve Kontrakten dersom maksimal konvensjonalbot er påløpt eller Leverandør motsetter seg å bringe forholdet i orden”.

46. Mislighold og sanksjoner

47. Sanksjonenes formål Oppfordre partene til riktig oppfyllelse og ved manglende oppfyllelse : Sikre den annen parts interesser og hindre at han påføres tap Sanksjonsregler - risikoen for uforutsette forhold bør fordeles mellom partene på en rimelig og hensiktsmessig måte

51.

53. Dagmulkt To hovedfunksjoner Forhåndsavtalt normalerstatning ved forsinkelse for å forenkle oppgjøret Oppfyllelsespress Utforming av dagbotklausul Avtalefrihet Ikke krav om at faktisk økonomisk tap

54. Formålet med regulering av ansvar i kontrakt Ansvarsgrunnlag Partene kan forutse sine forpliktelser Oppfyllelsespress Risikoplassering Grunnvilkår for erstatning Ansvarsgrunnlag Økonomisk tap Årsakssammenheng

55. Opplegg for denne delen Skal se på kontraktens betydning etter at den er inngått. Hva er egentlig kontraktsoppfølging – ingen hokus pokus! Hva er viktig for å sikre kontraktsoppfølging? Hvordan følge opp?

56. Kontraktens betydning i oppfølgingsfasen Bevissthet om kontrakten viktig gjennom HELE prosessen

57. ”Problemet” Når du skal følge opp kontrakten, kan du ikke gjøre noe med den. Mao for sent å finne ut hva du trenger for å følge opp når kontrakten er inngått! (Samme problem som oppstår ved manglende behovsverifisering!)

58. Hva er kontraktsoppfølging? Sikre at begge parter får og yter de tjenestene/varene kontrakten foreskriver. Det betyr: Oppfyller du dine forpliktelser? Medvirkning Følges avtalt rapportering opp? Betaling mm Får du det som er avtalt? Kontrollerer du? Vet du hva som skal ha?

59. Hva er kontraktsoppfølging? forts. Får du det til rett tid? Vet du hva som er avtalt? Følger du opp? Følger du opp hvis noe ikke stemmer? Reklameres det i rett tid? Husker du å si i fra ved avvik, eller reagerer du først når du blir irritert nok? Sjekker du kontrakten i forhold til rettigheter? Fremmes krav?

60. Styring/oppfølging av kontrakter Kontrakten er et arbeidsverktøy Hva er avtalt, ytelse, fremdrift, levering Plikter og rettigheter feks samarbeidsplikt, taushetsplikt Regler og frister for Reklamasjoner Endringer Sanksjoner Utløsning av opsjoner Løsning av tvister

61. 61

62. Hvordan skal så en kontrakt følges opp? Må være gjennomtenkt før konkurransen utlyses Kontraktsoppfølgingssystem E-system P-system Uansett - må fastsette: System som sikrer at de som skal følge opp kjenner kontrakten Hvem som skal bestille Hvem som skal ta i mot Hvordan brudd på kontrakten skal følges opp

63. Reforhandlinger Formelle reforhandlinger Forhandlingsmøter og enighet Uformelle reforhandlinger Endringer gjennom praksis uten at partene er bevist konsekvensene av endingene Skjer ofte i langvarige kontrakter og større rammeavtaler

64. Endringsordre Hva er en endring ? Skranker for endringer ? Oppgjørsregler ?

65. Andre anskaffelsesrettslige skranker? Endringsklausuler i kontrakt Forlengelsesklausuler Ok, men tenk på den totale kontraktslengde Må ha vært kunngjort Prisreguleringsklausuler Ok, hvis forutsigbar Må gi klar anvisning på hvordan prisen skal reguleres Også vesentlige endinger? Dersom endringene bygger på ekstern forhold hvis inntreden og konsekvenser kan konstateres objektiv og uten forhandligner mellom partene Endring av kontraktspart Kofa 2003/163 Ny kontrakt dersom det ikke er identitet mellom den som leverte inn tilbud og den som er kontraktspart

66. Andre anskaffelsesrettslige skranker? Endringer som ikke er hjemlet i kontrakten Utgangspunktet –endringsadgang Grunnleggende elementer kan ikke reforhandles, Forlengelse Ulovlig direkte anskaffelse Prisendring KOFA 2004/14 vesentlig endring, ny konkurranse Omfang Vesentlighetskrav, gjelder både øking og reduksjon Kontraktens gjenstand Skal ikke mye til pga krav til likebehandling C-337/98 innenfor det tillatte Ny lovgivning Nye regler ? Tilsidesettelse av kontrakter inngått i strid med anskaffelsesregelverket?

67. Konsekvenser av mangelfulle kontrakter Reforhandlinger Endringsordre Budsjettoverskridelser Strategisk prising Tidsoverskridelser

68. Oppsummering kontraktsutforming Bruke normativt språk Må, skal, vil ha, ikke bruke begreper som ønsker, bør, etterstreber Hvert tema behandle ett sted i kontrakten Unngå motstrid Unngå formuleringer om hva partene kan forhandle om/måtte bli enige om senere Tolkning av kontrakt Ved enighet - Det partene mener Ved uenighet - Alminnelig språklig forståelse Ved tvil- Uklarhetsregelen, dvs bestemmelsen tolkes mot den som har utformet den.

69. BRUK KONTRAKTEN

70. The end Takk for oss!