企业上市主要法律问题及解决对策

1. 企业上市主要法律问题及解决对策 主讲人：曹平生 律师/合伙人 GRANDALL LEGAL GROUP 深圳 ·北京·上海·杭州·广州·昆明·天津·成都·宁波 ·福州·西安·南京·香港·巴黎 SHENZHEN · BEIJING · SHANGHAI · HANGZHOU · GUANGZHOU · KUNMING · TIANJIN · CHENGDU · NINGBO ·FUZHOU·XI’AN · NANJING · HONGKONG ·PARIS

2. 目 录 第一章 中国资本市场及IPO流程概览 第二章 IPO主要法律问题及解决对策 第三章 IPO审核及资本市场改革趋势探讨 附录 国浩律师集团事务所简介

3. 第一章中国资本市场及IPO流程概览

4. 多层次资本市场体系 主板市场 上海证券交易所 中小板市场 深圳证券交易所 创业板市场 股份报价转让系统（新三板） 上市资源“孵化器”与“蓄水池” 2006年1月试点/北京中关村

5. 多层次资本市场法律体系 基本法律 ： 《公司法》、《证券法》 主板市场 首次公开发行股票并上市管理办法 中小板市场 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法 创业板市场 证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法 股份报价转让系统（新三板）

6. 中国资本市场最新发展 • 2011年中国IPO融资额高达730亿美元，高居全球之首 • 2010年、2011年深交所蝉联IPO数量及融资额全球第一 首 页 首次公开发行股票并上市管理办法 截至2012年4月30日

7. IPO发行审核概况 2011年主板、创业板发行审核基本情况： 首 页 首次公开发行股票并上市管理办法 企业二次上会通过率达90%以上

8. 企业上市效应 融资效应 人才效应 品牌效应 为什么要上市？ 市场效应 财富效应 规范效应

9. 发行上市基本流程 成功上市 路演及发行 证监会审核 辅导及申报 改制为股份公司 尽职调查 筹划及选择中介机构

10. 各阶段企业及律师的工作 企业的工作 企业的工作 企业的工作 企业的工作 搭建上市班子（内、外两套人员） 协助中介尽职调查 召开协调会定方案 路演、询价、定价、发行、 向交易所申请挂牌上市 依协调会方案进行整改 改制为股份公司 报证监局辅导备案 制作申报材料 准备反馈材料 上会审核 律师的工作 律师的工作 律师的工作 律师的工作 发出法律尽调清单 全面尽职调查 提出公司存在的法律问题及解决方案 协助公司进行改制 起草及审核相关法律文件 规范公司治理 提供法律咨询服务 出具律师工作报告和法律意见书 出具补充法律意见 申报文件鉴证 董监高声明见证 出具上市法律意见书 常年法律顾问服务

11. 第二章 IPO主要法律问题及解决对策

12. 主要法律问题 一、改制上市基本条件 十一、红筹回归专题 二、企业经营及历史沿革合法性问题 十二、员工股权激励专题 三、股东、股权及实际控制人问题 四、独立性问题 五、公司治理结构问题 六、员工劳动与社会保障问题 七、环保问题 八、税务问题 九、持续盈利能力问题 十、募集资金运用问题

13. 一、改制上市基本条件 • 什么是上市？ • 股票（或其他证券），证券交易所，挂牌交易 • 什么是IPO？ • Initial Public Offering，即首次公开发行股票（简称“首发”） • 什么企业能上市？ • 持续经营3年以上的、符合《首发办法》或《创业板首发办法》要求的股份有限公司 • “有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”

14. 一、改制上市基本条件 • 股份公司的设立方式 • 发起设立、募集设立 • 特殊形式－－有限责任公司整体变更 • 以经审计的净资产折为注册资本，延续原有限责任公司的法人主体资格，将公司类型变更为股份有限公司的方式。原有限责任公司债权债务由变更后的股份有限公司自然承继。 • 整体变更的过程 • 确定基准日→审计、评估→确定折股方案→召开创立大会及第一届董事会、监事会→ 报有关部门审批（如需）→办理工商变更

15. 一、改制上市基本条件 • 问题点 • 股改是否需要缴纳个人所得税？ • 股改是否可以和股权转让、增资扩股同时进行？ • 整体变更与整体改制是否一样？ • 外商投资企业是否可以进行股改？ • 国有企业改制问题？ • 集体企业脱钩改制问题？

16. 一、改制上市基本条件 • 主板及中小板、创业板发行条件对比：

17. 一、改制上市基本条件 续上表 第二章 上市效应、流程及律师工作内

18. 二、企业经营及历史沿革合法性问题 • 要求： 1.“发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。” 2. 发行人最近三年内无重大违法行为，创业板扩大到控股股东、实际控制人 • 产业政策问题 • 《产业结构调整指导目录（2011年本）》－鼓励类－限制类－淘汰类 • 《外商投资产业指导目录（2011修改稿）》－鼓励类－限制类－禁止类 • 创业板应推荐的九大新兴行业：新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务；审慎推荐：纺织、服装；电力、煤气及水的生产供应等公用事业；房地产开发与经营，土木工程建筑；交通运输；酒类、食品、饮料；金融；一般性服务业等

19. 二、企业经营及历史沿革合法性问题 • 重大违法行为问题 《首发办法》列举六种情形：最近36个月内 （1）擅自公开或者变相公开发行过证券； （2）违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重； （3）向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章； （4）本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； （5）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见； （6）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形

20. 二、企业经营及历史沿革合法性问题 • 审核态度： 1.一般来说，罚款以上行政处罚即被认定为重大违法行为，但行政机关认定不属于重大违法行为、且能依法合理说明的除外 2.关注控股股东和实际控制人的重大违法行为，主板虽无强制要求，但亦须重点关注。 3.犯罪行为不仅关注36个月内的（要更严格），参照董监高任职资格的要求，从个人（企业）的诚信、犯罪的性质、与发行人的紧密度、主观意识、刑期长短等。

21. 二、企业经营及历史沿革合法性问题 • 历史沿革的核查期间 ≠ 三年审计报告期 • 设立及出资问题 要求： “发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司” “发行人注册资本已足额缴纳，发起人或股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，主要资产不存在重大权属纠纷”

22. 二、企业经营及历史沿革合法性问题 常见出资及股改问题：未及时足额缴纳；以公司或他人资产出资；出资方式不合法，如劳务；未及时办理产权过户手续；实物、无形资产出资未评估或评估有问题；未办理验资等整体变更程序瑕疵、整体变更未评估或评估调帐、新设主体程序瑕疵、新旧主体未平稳过渡 审核态度： 1.报告期之外发生，报告期之外解决的出资问题，不构成问题 2.报告期之外发生，报告期之内解决的出资问题，需要运行一段时间。 出资不实占当期注册资本比例超过50%，规范后运行36个月；占30%-50%的，规范后运行12个月，占30%以下的，充分披露即可。 评估调账（影响业绩连续计算，自评估调账之日起重新计算3年）

23. 三、股东、股权及实际控制人问题 要求：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 ” • 适格的股东 下列人员和组织是否能成为上市公司股东？ 1.公务员及其亲属 2.国有企业职工、领导人员 3.证券公司从业人员 4.职工持股会和工会 5.事业单位（大学、研究所）、社会团体法人 6.集体经济组织（经济合作社） 7.外商投资性公司 8.有限合伙企业

24. 三、股东、股权及实际控制人问题 • 股东人数超过200人---高压线问题 合伙企业做股东：原则上以1名股东计算，不能用合伙企业规避股东人数超过200人的问题，若合伙企业是实际控制人，则要统计全部普通合伙人。 • 股权清晰 • 委托持股、信托持股问题：与股权清晰要求不符，需清理 （注：最高人民法院出具的《公司法》司法解释三承认了股份代持的合法性，但应关注和核查代持行为的属性，比如是否借贷） • 国有股：国有股设置批复；国有股转让是否经评估、批准、公开挂牌交易；国有股转持社保基金 • 外资股：商务部门权力下放；产业政策约束；中方自然人股东问题

25. 三、股东、股权及实际控制人问题 • 股份锁定规则 • 控股股东、实际控制人及其关联方锁3年，其他股东锁1年； • 无控股股东、实际控制人的，股东按持股比例从高到低依次自上市之日起锁定三年，直至不低于发行前股份总额的51%； • 主板中小板：发行前1年增资的股份锁3年；发行前1年从应锁3年的股东处转出的股份锁3年； • 创业板：申请受理前6个月内增资的股份自工商变更登记之日起锁3年；申请受理前6个月内从应锁3年的股东处转出的股份锁3年；

26. 三、股东、股权及实际控制人问题 （续上） 董、监、高任职期间每年转让的股份不得超过所持股份总数的25％；离职后6个月内，不得转让股份；董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的，参照董监高直接持股锁定。 （深交所中小板另有规定：上市公司董事、监事和高级管理人员在申报离任六个月后的十二月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过50%。 （创业板上市公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起6个月内申报离职的，自申报离职之日起18个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第7个月至第12个月之间申报离职的，自申报离职之日起12个月内不得转让其直接持有的本公司股份。）

27. 三、股东、股权及实际控制人问题 • 实际控制人认定问题 要求：“发行人最近3年内（创业板最近2年内）主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。” 《<首发办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用----证券期货法律适用意见第1号》 出发点：报告期内控制权相对稳定 认定原则：1.直接或间接的股权投资关系 2.对发行人股东大会或董事会决议的实质影响 3.对董事和高管人员的提名及任免所起的作用 4.实质重于形式原则

28. 三、股东、股权及实际控制人问题 认定实际控制人的几种情形： 1.一人控制 2.共同控制、家族控制（一致行动协议、共同锁定36个月） 3.无实际控制人（谨慎作出无实际控制人认定） （注：1.原则上不把单纯的代持行为作为认定实际控制人的依据，单纯的主导和控制企业经营也不能作为依据，要提供其他客观充分的证据综合判断，但首先要基于股权等权利基础来判断； 2.如果治理规范、股权稳定，不需要确定一致行动人，或找几个人做实际控制人，按照股权比例锁定51%以上即可。）

29. 三、股东、股权及实际控制人问题 • 实际控制人未发生变更的特殊情形： 因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

30. 四、独立性问题 • 要求：“五独立”： ---资产完整 ---业务独立 ---财务独立 ---人员独立 ---机构独立 • 原则： • 贯彻整体上市原则 • 减少规范关联交易、有效避免同业竞争 • 主业突出，还是整体上市，更侧重于整体上市，对集团经营性业务，原则上要求应整体上市；关注关联交易非关联化问题

31. 四、独立性问题 受其控制的法人或担任董高的法人 受其控制的法人或担任董高的法人 • 关联方示意图： 受其控制的法人或担任董高的法人 受控法人 董、监、高 家庭成员 控股股东 5%以上法人股东 5%以上自然人股东 拟上市公司 董、监、高 兜底条款：可能导致公司利益转移的其他关系。 判断原则：实质重于形式 受其控制的法人或担任董高的法人 家庭成员 受其控制的法人或担任董高的法人

32. 四、独立性问题

33. 四、独立性问题 • 审核态度 • 房产、土地原则上应放入上市主体，不允许向大股东租赁；商标、专利原则上应取得独立所有权，不允许大股东许可使用。 • 关联交易一定要程序合规、内容合理，尽管没有了30%的规定，但是审核政策实质重于形式应该更趋严格 • 从行业细分、技术细分角度解释不属于同业竞争可以认可，但行业划分不能过细，从销售区域、产品、客户差异角度解释不属于同业竞争不被认可。 • 解决资金占用与违规担保问题时，关注导致问题的因素是否消除以及相关制度保障 • 发行人与董监高或其亲属合资设立企业需清理 • 关联交易非关联化问题

34. 四、独立性问题 • 关联方处理方案 • 拿进来（资产收购、股权收购、换股合并） • 转出去（股权转让、资产转让） • 变更经营范围（关联方放弃竞争业务） • 协议安排（市场划分、产品划分、不竞争承诺）

35. 四、独立性问题 • 企业合并重组对业绩连续计算的影响 第二章 上市效应、流程及律师工作内

36. 五、公司治理结构问题 • 要求：“发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。” 《创业板首发办法》增加“审计委员会制度 ”。 • 一般结构： • 股东大会－权力机构 • 董事会－决策机构 • 监事会－监督机构 • 高级管理人员－执行者 • 上市公司特有：独立董事、董事会秘书

37. 战略委员会 提名委员会 薪酬与考核委员会 审计委员会 股东大会 监事会 董事会 董事会秘书 总经理 审计监察部 制造中心 营销中心 管理中心 技术中心 五、公司治理结构问题 • 典型上市公司组织架构图：

38. 五、公司治理结构问题

39. 五、公司治理结构问题 • 其他限制人员：公务员、国企领导人员、证券公司高管、高校领导班子成员

40. 六、员工劳动与社会保障问题 • 构建和谐社会，证监会要求越来越严格 • 要求： 1.与全体员工签订书面劳动合同，依《劳动法》、《劳动合同法》及劳动相关法律法规执行工时、加班工资、劳动保护、职业病防治等制度； 2.依法足额为全体员工缴纳“五险一金”； 3.取得劳动与社会保障部门、住房公积金管理部门出具的企业近三年无违法违规证明文件 • 审核态度： 历史问题可以历史的判断和认定，但不能影响发行条件（如追缴社保、公积金发行人不能满足3年连续盈利要求；存在重大违法违规情形）

41. 七、环保问题 • “一票否决”问题、环保核查机制 • 上市前须进行环保核查的对象？ 16类项重污染行业：冶金、化工、石化、煤炭、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革、采矿业、火电、钢铁、水泥、电解铝，具体见《上市公司环保核查行业分类管理名录》 • 环保核查级别？ 【国家环保部】：火电、钢铁、水泥、电解铝行业和跨省从事其他重污染行业 【省级环保部门】：其他未跨省经营重污染行业 • 其他行业环保要求？ 非重污染行业无需进行环保核查，但应取得当地环保主管部门出具的企业近三年业务经营及募投项目环保合法合规证明。

42. 七、环保问题 • 2011年新规 • 申请核查前一年内发生过重大或特大突发环境事件，未完成主要污染物总量减排任务，被责令限期治理、限产限排或停产整治，受到环境保护部或省级环保部门处罚，受到环保部门10万元以上罚款，不予受理其核查申请； • 核查过程中，存在违反环境影响评价审批和“三同时”验收制度，违反饮用水水源保护区制度有关规定，存在重大环境安全隐患，未完成因重金属、危险化学品、危险废物污染或因引发群体性环境事件而必须实施的搬迁任务，退回核查申请材料，并在6个月内不再受理其上市环保核查申请； • 核查过程中，存在弄虚作假、故意隐瞒重大违法事实的行为，立即终止核查，且在1年内不再受理其上市环保核查申请。 ----《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》

43. 八、税务问题 • 要求：发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定，经营成果对税收优惠不存在严重依赖。 • 审核态度： • 1.地方优惠政策与国家规定不一致 • ---扣除后要仍符合发行条件，同级税务部门出具确认意见，重大风险提示，保荐人、律师发表意见 • 2.报告期内存在税务处罚 • ---取得近三年无重大违法违规证明，处罚部门出具专项意见，保荐人、律师发表意见 • 问题：补缴报告期内所得税是否可行？ • 如何认定对税收优惠存在严重依赖？

44. 九、持续盈利能力问题 • 要求：应当具有持续盈利能力，不存在下列情形： • 1、经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对持续盈利能力构成重大不利影响； • 2、行业地位或所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对持续盈利能力构成重大不利影响； • 3、在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险； • 4、最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖； • 5、最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益； • 6、其他可能对持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

45. 十、募集资金运用问题 • 要求： 募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务； 募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。 募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。 • 关注要点： • 合法性（符合产业政策、环保合法、项目核准备案） • 必要性（是否确需资金） • 可行性（是否已经取得土地、产品认定或批文等） • 盈利性（市场前景、市场容量、投资回报周期）

46. 十一、红筹回归专题 • 什么是红筹模式？ 国内股东 BVI-B公司 境外VC 公众股东 开曼公司 境外上市主体 BVI-A公司 境外 协议控制/股权控制 境内 国内WOFE公司 • 类红筹模式（小红筹/假外资）

47. 十一、红筹回归专题 • 审核态度： • 如果实际控制人、控股股东本身为境内自然人或法人，须将境外特殊的公司架构去除，将控制权转移回境内。如果实际控制人、控股股东本身为境外自然人或法人，要把握股权结构是否清晰。 • 主要法律要点 • 1.股东身份变更问题—自然人股东变更国籍的，不改变企业性质 • 2.外汇资金来源、外汇登记问题—合理解释、原则上须依汇发【2005】75号文及汇发【2011】19号文登记或补办登记 • 3.股权转让作价及资金流转问题—评估净资产；账面净资产；原始出资额；零对价；延长付款期限；实际控制人代收；实际支付境外；豁免支付 • 4.经营期不满十年的外资企业转内资需补税

48. 十二、员工股权激励专题 • 员工股权激励是一把双刃剑---如何把蛋糕切好 • 员工股权激励方案要点 • 持股对象：中高层管理人员及骨干员工，供应商、客户、中介机构、公务员等非公司员工不可 • 股权取得方式：股权转让/增资 • 股权取得价格：协商决定，但需考虑股份支付问题 • 持股方式：直接持股、持股公司、通过合伙企业 • 持股（尚未普遍适用） • 限制性条款：可以在协议或章程中约定服务年限、 • 离职须退股等条款，但申报前须解除 • 替代方案：奖金激励、上市后股权激励、期权等

49. 第三章 IPO审核及资本市场改革趋势探讨

50. IPO审核趋势 • 核心：三强化、三弱化 • 强化信息披露 • 弱化行政干预 • 发行人是信息披露的第一责任人 • 真实、准确、完整、充分、及时 • 改进征求部委意见方式 • 允许自行选择发行时间窗口 • 强化公司治理 • 淡化盈利能力判断 • 健全治理结构，完善内控制度 • 中介机构对其发表意见 • 不对持续盈利能力做实质判断 • 加强信息披露、由投资者判断 • 淡化历史问题 • 提高审核透明度 • 历史沿革可相对简化 • 关注股权是否清晰、稳定 • 提前预披露试点，受理后即披露 • 公开在会企业及审核程序