第十一章 借款合同

1. 第十一章 借款合同

2. 一、借款合同概述 • 1.1 借款合同的概念 • 《合同法》第196条： • 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 • 1.2 当事人 • 贷款人 • 借款人

3. 1.3 借款合同的特点 • 1.3.1 借款合同的标的物纯为金钱。 • 由于标的物为金钱，因此，无论贷款人还是借款人对金钱的给付均只会发生给付迟延，而不会发生给付不能的问题。 • 1.3.2 借款合同为移转标的物所有权的合同，但非终局性移转标的物所有权的合同。

4. 1.3.3 借款合同的借款人履行返还义务具有特殊性。 • 借款人虽负有返还义务，但借款人无须返还原物，只需返还同种类、数量的金钱即可。 • 1.3.4 借款合同为继续性合同。 • 借款合同的履行并非以贷款人将金钱交付给借款人为已足，借款人负有在一定期限内使借款人（继续性的）使用借款的义务。 • 1.3.5 借款合同原则上为不要式合同。 • 《合同法》第197条规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 • 《商业银行法》第37条亦规定，“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”

5. 二、借款合同的类型 • 2.1.以主体性质进行区分 • 2.1.1 民间借款合同 • 2.1.2.1 自然人之间的借款合同 • 2.1.2.2 企业间借贷 • 金融机构之外的企业法人相互之间的借贷合同 • 企业法人与其他组织之间的借贷合同 • 非法人组织之间所订立的借贷合同

6. 2.1.2 贷款人为金融机构的借款合同 • 受信业务（负债业务/消极业务） • 吸收公众存款、同业拆借、向中央银行或国外金融市场借款 • 授信业务（资产业务/积极业务） • 发放贷款、办理票据贴现、贷款承诺、提供信用证及其他的银行担保、保付代理等 • 中间业务 • 办理国内外结算 • 代理收付款项 • 提供保管箱服务 • 代理买卖外汇 • 与贷款有关的服务 • 信托与咨询服务 • 意大利、澳门民法典特别规定了银行契约

7. 三、借款合同的性质 • 3.1 诺成合同还是要物合同？ • 3.1.1 自然人之间的借款：要物合同 • 第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 • 3.1.2 一方为银行的借款合同：诺成合同 • 第201条：贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

8. 3.2 有偿合同还是无偿合同？ • 3.2.1 民间借贷 • 自然人之间的借款： • 《合同法》第211条前段：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 • 企业之间的借贷： • 我国司法实践对企业间借贷合同的效力持否认态度。 • 《韩国商法》第55条：“1、在商人之间有金钱的消费借贷关系时，贷款人可以请求支付法定利息。2、商人在其营业范围内，未他人垫付金钱时，可以请求支付自垫付之日起的法定利息。

9. 3.2.2 金融机构借款合同为有偿合同 • 《合同法》第196条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

10. 四、金融机构借款合同 • 4.1 金融机构借款合同的特点 • 借款合同使得贷款人从货币的所有权人变成了债权人（仅享有债法上的返还请求权），而且还要承担货币贬值的风险，其债权能否得到实现完全取决于借款人的资产和信用。因此，如何决定放款，如何确保贷款人的返还请求权，应成为借款合同规范的重点。

11. 4.2 具体体现 • 4.2.1 书面形式 • 《合同法》第197条 • 使借款的诺成性得到一定程度的缓和。 • 4.2.2 要求借款人提供担保 • 借款合同具有授信的性质，贷款人基于授信目的将金钱所有权移转给借款人后，其对金钱所享有的权益由物权性转变为债权性，订立借款合同时，贷款人为确保借款人能按时返还借款，可以要求借款人提供相应的担保。贷款人要求提供担保的，借款人负有提供担保的义务。 • 《合同法》第198条

12. 4.2.3 贷款人可以在合同中约定贷款目的，这一动机可以影响合同效力。借款人违反合同目的使用借款的，贷款人得提前收回贷款。 • 《合同法》第203条 • 借款用途是借款人使用借款的目的和动机，借款用途与借款人能否按期偿还贷款、依约支付利息有着直接的关系。借款人擅自改变借款用途，会使当事人最初共同预期的收益变得不确定，增加贷款人的经营风险。 • 在国际资金融通中，还会约定“加速到期条款”（Acceleration）针对借款人已经提取的贷款。 • 在借款人与同时借款的多家银行签订的借贷协议中，一般都会订有“交叉违约”（cross default）条款。

13. 《借款合同条例》第9条规定：“借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作它用。”《借款合同条例》第9条规定：“借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作它用。” • 《合同法》第203条：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或解除合同。 • 借款用途是借款人使用借款的目的，虽然它一般为对双方当事人均无拘束力的借款人的缔约动机，但一旦经当事人约定即成为借款合同内容的一部分而对当事人发生约束力。原因在于：

14. 第一，贷款的用途会影响偿还贷款的资金来源，借款用途与借款人能否按期偿还贷款、依约支付利息有着直接的关系。借款人擅自改变借款用途，会使当事人最初共同预期的收益变得不确定，增加贷款人的经营风险。 • 第二，贷款银行的内部经营方针往往规定银行只对某些行业或某些工业部门贷款；政府管理银行的规章、法令有时也由类似的限制。 • 第三，在某些情况下，规定贷款的用途可能涉及第三人的利益。例如，如果贷款的目的是向某项建筑工程合同提供资金，则承包商就会要求此项贷款只用于向他付款。

15. 4.2.4 短期时效 • 瑞士债务法第315条：借款人要求提供贷款的权利以及贷款人要求对方受领贷款的权利，自不履行起6个月不行使的，罹于时效。 • 4.2.5 金钱借贷的特别终止权 • 德国新债法第490条：（1）借用人的财产状况或为借贷所提供担保的价值发生重大恶化或有发生重大恶化的危险，因此而危害借贷的归还，并且纵使将担保变价，仍不能改变这一情况的，在发生疑义时，贷与人在支付借贷之前总可以终止借贷合同，在支付借贷之后通常只能够立即终止借贷合同。

16. 4.2.6 借款人按期返还借款的义务 • 借款人应当按照约定的期限返还借款。双方当事人对借款期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人则可以催告借款人在合理期限内返还。 • 在还款期限届满之前，借款人可以向贷款人申请展期，若贷款人同意的，可以依照新确定的期限返还借款；若贷款人不同意的，则借款人应返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款，应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

17. 借款人提前还款的： • 消费借贷的借用人在任何时候都可以返还（日本民法第591条第二项）。但附利息的消费借贷，借用人提前返还需支付到期利息。因为这样才符合贷款人的预期。 • 在国际借贷中，贷款人为了保证其投资能得到预期的收益，正常情况下都要求对提前偿还贷款加以限制。一般的做法是在借贷协议中规定，如果借款人提前偿还贷款，应付给贷款人一笔溢价（Premiun，又称升水），以补偿贷款人的投资损失。

18. 4.2.7 借款合同权利义务的让与（assignment） • 除非事先征得对方的同意或公司合并，借款人不得将其偿还贷款的义务转移给他人，贷款人也不得将其给与贷款的义务转移给他人。 • 贷款人十分重视借款人的资信，借款协议一般不允许借款人将其提取贷款的权利让与给他人。

19. 五、利息 • 5.1 支付期限 • 借款人应在约定的期限支付利息。双方当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法仍不能确定的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间在1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付 • 对未定期限的借款合同，其利息的支付以后付主义为原则。 • 如“台湾地区民法”第477条规定，“利息或其它报偿，应于契约所定期限支付之；未定期限者，应于借贷关系终止时支付之。但其借贷期限逾一年者，应于每年终支付之。” • 《德国债法现代化法》第488条第二款规定，“除非另有约定，约定的利息应在每一年度届满后支付；如约定在1年届满之前偿还消费借贷，则应在偿还消费借贷之时支付利息。”

20. 5.2 支付数额 • 利息是比例本金数额及其存续期间，而依一定比例以金钱给付的法定孳息。 • 利息＝本金ⅹ利率ⅹ约定借款期间 • 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

21. 5.3 利息先行扣除 • 利息先行扣除的概念 • 是指在缔结消费借贷契约时，将预先计算好的利息从本金中扣除。 • 如10万元借款，利率为年10%的借贷，将利息1万元先行扣除，只交付9万元，期限届满时出借人返还本金10万元。 • 《合同法》第200条： • 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，借款人有权按照实际借款数额返还借款并计算利息。

22. 台湾地区民法第206条规定：“债权人除前条限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。”台湾地区民法第206条规定：“债权人除前条限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。” • 日本《利息限制法》第2条规定，“利息经预扣者，其扣除额如超过以债务人之受领额为原本，而依前条第一项规定利率所算出之金额时，其超过部分视为已抵偿原本。” • 我妻荣：在契约自由原则上，没有理由禁止先行支付利息。但不能违背《利息限制法》关于最高利息的规定。

23. 罗马法 • 公元前443年十二铜表法：8.333% • 西罗马帝国：法定利率12% • 优士丁尼法典：降低利率，4－8% • 九世纪：11.125% • 中世纪：十诫 • 十二世纪 • 欧洲典当铺：43.333% • 荷兰长期贷款：8%－10% • 十三世纪： • 意大利：20－25%

24. 中国历史上的法定贷款利率标准（利率史：655页）中国历史上的法定贷款利率标准（利率史：655页） • 唐朝：大部分合约都是3－6个月偿还，月息6%－10%，即年息72%－120% • 宋朝：960年：法定年利率48——60% • 1368年：法定年利率36% • 明朝1644年： 36% • 17世纪后期： 18－36% • 18世纪：10—36% • 19世纪：24% • 20世纪：20%

25. 5.4 复利 • 《民法通则意见》第125条前段：公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。 • 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）第7条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”

26. 最高人民法院关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复（法复[1996]18号）最高人民法院关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复（法复[1996]18号） • 关于信用卡透支利息的计算方法，中国人民银行银发(1992)298号《信用卡业务管理暂行办法》作了规定，应当按该办法规定的方法计算。该办法对透支利率的规定已含有惩罚性质。所以，信用卡透支利息不应当再计算复利。

27. 台湾民法第207条： • 利息不得混入原本，再生利息。但例外允许： • 第一，合乎法定条件：A、当事人以书面约定；B、利益迟付一年；C、债权人催告仍不归还。 • 第二，商业上另有习惯。

28. 六、借款合同的违约损害赔偿 • 《合同法》第201条 • 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 • 借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

29. 贷款人未按约定放款： • 借款人只能请求损害赔偿，不得请求实际履行。损害赔偿的范围仅以迟延利息为限。借款人另行借款的，贷款人还应赔偿发生的费用和高于原借款合同的利息。 • 因贷款人不放款导致借款人关联交易的其他损失的，应依照可预见性原则进行赔偿，即贷款人在订立贷款合同时明知的或应知该贷款的利害关系的，应对该关联交易的损失予以赔偿。

30. 借款人未按约定提款（债权人受领迟延）： • 《贷款通则》第18条第二项：提取贷款是借款人的权利。 • 迟延损害赔偿 • 催告借款人收取贷款；借款人经催告仍不收取的，贷款人只能解除合同，请求不收取贷款的损害赔偿。范围包括： • 银行应得未得的净利：即存款利息与贷款利息之间息差 • 利息恶化的损失：借款人应付的贷款利息与贷款人替代性再贷款的利息收益之间的差额。

31. 违约救济上的特别之处：当事人不得请求“实际履行”违约救济上的特别之处：当事人不得请求“实际履行” • 《合同法》第201条并未提及“实际履行”这一救济措施，而且借款合同也无法适用总则的规定。 • 《合同法》总则中第109、110条关于违约责任的具体规定仅适用用于非金钱债务，借款合同作为典型的金钱债务，无适用的余地。 • 第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 • 第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行……

32. 七、企业间借贷合同的效力：我国的立法与实践七、企业间借贷合同的效力：我国的立法与实践 • 中国人民银行1996年8月《贷款通则》： • §21：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。 • §61：企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。

33. 最高院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》§6：最高院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》§6： • 在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。 • 最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》（法[经]发[1990]27号）第4条第二项 • 名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

34. 最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法[民][1991]第21号）最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法[民][1991]第21号） • 6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

35. 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号） • 企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔１９９０〕２７号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

36. 最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第26条最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第26条 • 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

37. 最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》§6最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》§6 • 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 • 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 • 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 • 确认以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法为有效合同。

38. 《合同法》§52（5）： • “违反法律、行政法规的强制性规定的”，合同无效， • 1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）§3 • 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

39. 中国人民银行向最高院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）中国人民银行向最高院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号） • 根据《中国人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合伙（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。

40. 法院判决 • 北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书 • 关于《借款合同》的效力。因杰诺什公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应认定为无效。

41. 2006年《公司法》第149条 • 董事、高级管理人员不得有下列行为：…… • (三) 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……

42. 重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决 • 企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益，按照《合同法》第52条第（四）项的规定，损害社会公共利益的合同应属无效。

43. 八、银行业务中的诉讼时效 • （一）借款合同 • 1、未定还款期限的： • 《合同法》第206条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 • 债权人提出还款请求，在准备期届满时，债务人不还款的，为债权受到侵害。 • 2、定有还款期限的： • 还款期届至之后，债务人不还款的，即为债权受到侵害。

44. 3、最高院的一些特殊做法 • （1）超过诉讼时效期间的还款协议 • 《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复（1997）4号)： • 对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。

45. （2）催款通知单 • 法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收过期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。 • 但原合同的保证人可以拒绝承担保证责任，即使保证人签章的，也不承担责任。即对银行的保护是有限度的。

46. （二）存款合同 • 1、活期存款： • 存款人可随时行使其债权，不发生提取，则不发生诉讼时效问题。 • 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： • （一）支付存款本金及利息请求权； • （二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； • （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权； • （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

47. 2、定期存款 • 存款人不主动提取的，也不发生时效问题。 • 人民银行规定，存款人没有提取到期定期存款的，按照活期存款的利息计付。

48. 3、银行对债户错误记载的 • （1）单位存款：银行定期会与存款单位发出对账单，进行对账。单位收到对账单时，起算时效。 • （2）个人储蓄存款：无对账做法，适用20年时效。 • （3）信用卡业务：银行每月会对持卡人发出账单，收到账单时起算时效。

49. 九、借款合同的履行地 • 《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 • 最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复（法复[１９９３]１０号) • 合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。

50. 《合同法》第62条：当事人对地点约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”《合同法》第62条：当事人对地点约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”