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1. WWW.JUSTOWIN.IT Il contenzioso appalti dopo il recepimento della Direttiva 66/2007 Avv. Serafino Ruscica Consigliere Parlamentare Ufficio Affari legali Senato della Repubblica

2. La nuova Direttiva ricorsi 2007/66/CE • (4) Fra le carenze constatate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace trala decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta leamministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto.

3. (6) Il termine sospensivo dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso. Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace. Lo stesso vale di conseguenza per i candidati se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda.

4. (7) Tali informazioni pertinenti comprendono in particolare una relazione sintetica dei motivi pertinenti, come disposto all’articolo 41 della direttiva 2004/18/CE e all’articolo 49 della direttiva 2004/17/CE. Dato che il termine sospensivo varia da uno Stato membro all’altro, è inoltre importante che gli offerenti e i candidati interessati siano informati del termine effettivo a loro disposizione per esperire la procedura di ricorso.

5. (8) Questo tipo di termine sospensivo minimo non deve essere applicato se la direttiva 2004/18/CE o la direttiva 2004/17/CE non esigono la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, in particolare in tutti i casi di urgenza estrema di cui all’articolo 31, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2004/18/CE o all’articolo 40, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2004/17/CE. In tali casi è sufficiente prevedere procedure efficaci di ricorso dopo la conclusione del contratto. Analogamente, un termine sospensivo non è necessario se l’unico offerente interessato è quello cui è aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati. In questo caso non vi sono altri partecipanti alla procedura d’appalto che abbiano interesse a ricevere la notifica e a beneficiare del termine sospensivo che consente loro di presentare un ricorso efficace.

6. (13) Per contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, che secondo la Corte di giustizia rappresenta la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore, è opportuno prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive. Pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo.

7. (14) La privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere. Le aggiudicazioni mediante affidamenti diretti illegittimi ai sensi della presente direttiva dovrebbero includere tutte le aggiudicazioni di appalti avvenute senza pubblicazione preliminare di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea ai sensi della direttiva 2004/18/CE. Ciò corrisponde a una procedura senza previa indizione di una gara ai sensi della direttiva 2004/17/CE.

8. (19) In caso di altre violazioni di requisiti formali, gli Stati membri potrebbero considerare inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative. Queste ultime dovrebbero consistere soltanto nell’irrogazione di sanzioni pecuniarie da pagare ad un organismo indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore o nella riduzione della durata del contratto. Spetta agli Stati membri definire le disposizioni particolari concernenti le sanzioni alternative e le relative modalità di applicazione.

9. (21) Nel prevedere che gli Stati membri fissino le norme atte a garantire che un appalto sia considerato privo di effetti si mira a far sì che i diritti e gli obblighi dei contraenti derivanti dal contratto cessino di essere esercitati ed eseguiti. Le conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto dovrebbero essere determinate dal diritto nazionale. Pertanto il diritto nazionale può, ad esempio, prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali (ex tunc) o viceversa limitare la portata della soppressione agli obblighi che rimangono da adempiere (ex nunc). Ciò non dovrebbe condurre a una mancanza di forti sanzioni se gli obblighi derivanti da un contratto sono già stati adempiuti interamente o quasi interamente. In tali casi gli Stati membri dovrebbero prevedere sanzioni alternative che tengano conto in che misura il contratto rimane in vigore conformemente al diritto nazionale. Il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile.

10. (22) Per garantire la proporzionalità delle sanzioni applicate, gli Stati membri possono tuttavia consentire all’organo responsabile delle procedure di ricorso di non rimettere in discussione il contratto o di riconoscerne in parte o in toto gli effetti nel tempo quando, nelle circostanze eccezionali della fattispecie, ciò sia reso necessario per rispettare alcune esigenze imperative legate ad un interesse generale. In tali casi dovrebbero invece applicarsi sanzioni alternative. L’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbe esaminare tutti gli aspetti pertinenti per stabilire se esigenze imperative legate ad un interesse generale impongano che gli effetti del contratto siano mantenuti.

11. (23) In casi eccezionali l’utilizzazione della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 31 della direttiva 2004/18/CE o dell’articolo 40, paragrafo 3, della direttiva 2004/17/CE è permessa immediatamente dopo l’annullamento dell’appalto. Se in questi casi, per esigenze imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, i restanti obblighi contrattuali possono in tale fase essere rispettati soltanto dall’operatore economico al quale è stato aggiudicato il contratto, potrebbe essere giustificato invocare delle esigenze imperative.

12. Articolo 2 Requisiti per le procedure di ricorso 1. Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni sianoc ausati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; c) accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione

13. 2. I poteri di cui al paragrafo 1 e agli articoli 2 quinquies e 2 sexies possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso. 3. Qualora un organo di prima istanza, che è indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una decisione di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano chel’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso unadecisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso. La sospensione cessa non primadello scadere del termine sospensivo di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, e all’articolo 2 quinquies, paragrafi 4e 5.

14. Articolo 2 bisTermine sospensivo • «1. Gli Stati membri provvedono affinché i soggetti di cui all’articolo 1, paragrafo 3, dispongano di termini tali da garantire ricorsi efficaci avverso le decisioni di aggiudicazione di un appalto prese dalle amministrazioni aggiudicatrici adottando le disposizioni necessarie nel rispetto delle condizioni minime di cui al paragrafo 2 del presente articolo e all’articolo 2 quater. 2. La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure se laspedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto. Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenutalegittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso. I candidati sono considerati interessati se l’amministrazione aggiudicatrice non ha messo a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda prima della notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti interessati. La comunicazione della decisione di aggiudicazione ad ogni offerente e candidato interessato è accompagnata da: - una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 41, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, fatte salve le disposizioni dell’articolo 41, paragrafo 3, della medesima, e - una precisa indicazione del termine sospensivo esatto applicabile conformemente alle disposizioni della legislazione nazionale di trasposizione del presente paragrafo.

15. Articolo 2 terDeroghe al termine sospensivo • Gli Stati membri possono prevedere che i termini di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva non si applichino nei seguenti casi: a) se la direttiva 2004/18/CE non prescrive la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea; b) se l’unico offerente interessato ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva è colui al quale è stato aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati; c) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 32 della direttiva 2004/18/CE e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 33 di tale direttiva. Ove si ricorra a tale deroga, gli Stati membri provvedono affinché il contratto sia privo di effetti conformemente agli articoli 2 quinquies e 2 septies della presente direttiva, se: - è violato l’articolo 32, paragrafo 4, secondo comma, secondo trattino, o l’articolo 33, paragrafi 5 o 6, della direttiva 2004/18/CE, e il valore stimato dell’appalto è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 7 della direttiva 2004/18/CE.

16. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. Art. 11 (fasi delle procedure di affidamento)(artt. 16, 17, 19, R.D. n. 2440/1923; art. 109, D.P.R. n. 554/1999) Comma 9 (Vecchia versione)

17. Modifiche introdotte dal D. lgs. n. 53 del 20 marzo 2010 ( G. U. n. 84 del 12 Aprile 2010) • Alla fine del comma 9 è aggiunto il seguente periodoL’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter,salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare,ivicompresa la perdita di finanziamenti comunitari

18. comma 10 ( Vecchia versione) Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. La deroga di cui al periodo precedente non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla parte II, titolo III, capo IV.

19. 10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinquegiorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. • 10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi: • a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara, o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; • b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 60. • 10-ter. Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 245, comma 2-quater, primo periodo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

20. Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 44, co. 3, lett. b) e d), l. n. 88/2009; art. 1, par. 4, direttiva 89/665/CEE e art. 1, par. 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) 1. Nel decreto legislativo n. 163 del 2006, dopo l’articolo 243 è inserito il seguente articolo 243-bis: <<243-bis. Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 44, co. 3, lett. b) e d), l. n. 88/2009; art. 1, par. 4, direttiva 89/665/CEE e art. 1, par. 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) 1. Nelle materie di cui all’articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. 2. L’informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L’interessato può avvalersi dell’assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L’informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara. Il c.d. preavviso di ricorso.

21. 3. L’informativa di cui al presente articolo non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. • 4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela. • 5. L’omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile. • 6. Il provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere, anche ai sensi dell’ultimo periodo del comma 4, non è impugnabile autonomamente e può essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest’ultimo, da proporsi nel termine di quindici giorni.

22. comma 1 Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. il comma 1 è sostituito come segue: Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente Art. 245 (strumenti di tutela)(art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; artt. 1 e 2, direttiva 1989/665; art. 23-bis, L. n. 1034/1971; art. 14, D.Lgs. n. 190/2002; art. 5, co. 12-quater, D.L. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005)

23. comma 2 Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.

24. 2-bis. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dagli articoli seguenti si applica l’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. • 2-ter. Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto

25. 2-quater. La competenza territoriale del tribunale amministrativo regionale è inderogabile e il relativo difetto è rilevato, anche d’ufficio, prima di ogni altra questione, e pronunciato, con ordinanza in sede di primo esame della domanda cautelare ovvero, in mancanza di questa, nella prima udienza di merito. L’ordinanza indica il tribunale amministrativo regionale competente, davanti al quale il processo deve essere riassunto entro quindici giorni decorrenti da quando diventa definitiva l’ordinanza che declina la competenza. L’ordinanza del giudice adito che dichiara la propria incompetenza è impugnabile nel termine di quindici giorni dalla comunicazione o notificazione con il regolamento di competenza. Il regolamento può essere altresì richiesto d’ufficio alla prima udienza dal giudice indicato come competente dal tribunale adito. La questione di competenza inderogabile può comunque essere fatta valere anche con il regolamento di competenza.

26. 2-quinquies. I termini processuali sono stabiliti in: • a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell’articolo 79 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8. • b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell’atto contenente i motivi aggiunti, dell’appello avverso l’ordinanza cautelare; • c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale; • d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati; • e) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione.

27. 2-sexies. In luogo della prova della notificazione può essere depositata la prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito; la prova delle eseguite notifiche va depositata appena è disponibile e comunque entro l’udienza o camera di consiglio in cui la causa è discussa. • 2-septies. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

28. 2-octies. Il processo, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato avviso alle parti a cura della segreteria, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima della data dell’udienza. • 2-nonies. In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l’ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l’esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni. • 2-decies. Il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza. • 2-undecies. Tutti gli atti di parte devono essere sintetici e la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata.

29. 2-duodecies. In caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione. La domanda cautelare è comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Il giudice, se competente, decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali. • 2-terdecies. Le disposizioni dei commi che precedono si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo al fine di ottenerne la sospensione.>>.

30. ART. 9Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni(art. 44, comma 1, lett. f) e lett. h), l. n. 88/2009; artt. 2, parr. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e artt. 2, parr. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE)1. Dopo l’articolo 245, del decreto legislativo n. 163 del 2006, inserito dal presente decreto, è inserito il seguente articolo 245-bis: • 1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:

31. a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice; • b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;

32. c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; • d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

33. . 2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

34. 3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie. • 4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater.

35. 5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettera a) e lettera b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: • a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea sia consentita a norma della direttiva 2004/18/CE ovvero della direttiva 2004/17/CE, ovvero la procedura senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana sia consentita dal presente codice; • b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; • c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.>>.

36. ART. 10 Inefficacia del contratto negli altri casi : 1. Dopo l’articolo 245-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, inserito dal presente decreto, è inserito il seguente articolo: 245-ter. Inefficacia del contratto negli altri casi (art. 44, comma 1, lett. f) e lett. h), legge delega; artt. 2, parr. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e artt. 2, parr. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE) 1. Fuori dei casi indicati nell’articolo 245-bis e nell’art. 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta

37. ART. 11Sanzioni alternative(art. 44, comma 1, lett. f) e lett. h), l. n. 88/2009; artt. 2, parr. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e artt. 2, parr. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE) • 1. Dopo l’articolo 245-ter del decreto legislativo n. 163 del 2006, inserito dal presente decreto, è inserito il seguente articolo: • <<245-quater. Sanzioni alternative • (art. 44, comma 1, lett. f) e lett. h), l. n. 88/2009; artt. 2, parr. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e artt. 2, parr. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE) • 1. Nei casi di cui all’articolo 245-bis, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente: • a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo pari al 2,5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

38. b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

39. 2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.

40. 3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. >>.

41. ART. 12Tutela in forma specifica e per equivalente • 1. Dopo l’articolo 245-quater del decreto legislativo n. 163 del 2006, inserito dal presente decreto, è inserito il seguente articolo: • <<245-quinquies. Tutela in forma specifica e per equivalente. • 1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter. • 2. La mancata proposizione della domanda di cui al comma 1, ovvero il rifiuto di subentrare nel contratto, sono valutati dal giudice ai fini del risarcimento del danno per equivalente.>>.

42. ART. 15 Abrogazioni, norme di coordinamento e norme transitorie (art. 44, co. 3, lett. c), e co. 4, l. n. 88/2009) • 1. E’ abrogato l’articolo 20, comma 8-bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2; l’articolo 11, commi 10, 10-bis, 10-ter del decreto legislativo n. 163 del 2006, come novellati dall’articolo 2 del presente decreto, si applicano anche ai contratti di cui all’articolo 20, comma 8, del citato decreto legge n. 185 del 2008, se l’aggiudicazione definitiva sia successiva all’entrata in vigore del presente decreto. • 2. Nell’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modificazioni e integrazioni sono apportate le seguenti modifiche e abrogazioni: • a) sono abrogate le lettere a) e c) del comma 1; • b) la lettera b) del comma 1 è così sostituita: <<i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità;>>. • 3. Nell’articolo 13, comma 6-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, le parole <<per i predetti ricorsi in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture>> sono sostituite dalle parole <<per i ricorsi in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, ivi compresi quelli per motivi aggiunti e quelli incidentali contenenti domande nuove>>.

43. 4.Resta ferma la disciplina di cui all’articolo 20, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, limitatamente agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già stati nominati i relativi commissari alla data di entrata in vigore del presente decreto. • 5. E’ abrogato l’articolo 3, commi 19, 20 e 21 della legge 24 dicembre 2007, n. 244. • 6.La disciplina introdotta dagli articoli 4 e 5 si applica ai bandi, avvisi di gara e inviti pubblicati successivamente alla entrata in vigore del presente decreto, nonché ai contratti aggiudicati sulla base di essi e ai relativi giudizi arbitrali.

44. ART. 16Norma finanziaria • 1. Dall’attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. • 2. Le amministrazioni interessate provvedono ai compiti di cui al presente decreto con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. • Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque di osservarlo e di farlo osservare.

45. Art. 20.l. n. 2/2009Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo In considerazione delle particolari ragioni di urgenza connesse con la contingente situazione economico finanziaria del Paese ed al fine di sostenere e assistere la spesa per investimenti, compresi quelli necessari per la messa in sicurezza delle scuole, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per materia di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono individuati gli investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli di pubblica utilita', con particolare riferimento agli interventi programmati nell'ambito del Quadro Strategico Nazionale programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonche' per le implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali, nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale. Il decreto di cui al presente comma e' emanato di concerto anche con il Ministro dello sviluppo economico quando riguardi interventi programmati nei settori dell'energia e delle telecomunicazioni. Per quanto riguarda gli interventi di competenza regionale si provvede con decreto del Presidente della Giunta Regionale ovvero dei Presidenti delle province autonome di Trento e di Bolzano

46. 8. I provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo sono comunicati agli interessati a mezzo fax o posta elettronica all'indirizzo da essi indicato. L'accesso agli atti del procedimento e' consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione del provvedimento. Il termine per la notificazione del ricorso al competente Tribunale amministrativo regionale avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo e' di trenta giorni dalla comunicazione o dall'avvenuta conoscenza, comunque acquisita. Il ricorso principale va depositato presso il T.a.r. entro cinque giorni dalla scadenza del termine di notificazione del ricorso; in luogo della prova della notifica puo' essere depositata attestazione dell'ufficiale giudiziario che il ricorso e' stato consegnato per le notifiche; la prova delle eseguite notifiche va depositata entro cinque giorni da quando e' disponibile. Le altre parti si costituiscono entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso principale e entro lo stesso termine possono proporre ricorso incidentale; il ricorso incidentale va depositato con le modalita' e termini previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti possono essere proposti entro dieci giorni dall'accesso agli atti e vanno notificati e depositati con le modalita' previste per il ricorso principale. Il processo viene definito ad una udienza da fissarsi entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; il dispositivo della sentenza e' pubblicato in udienza; la sentenza e' redatta in forma semplificata, con i criteri di cui all'articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034. Le misure cautelari e l'annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto gia' stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice puo' esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non puo' comunque eccedere la misura del decimo dell'importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all'offerta economica presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all'articolo 96 del codice di procedura civile. Per quanto non espressamente disposto dal presente articolo, si applica l'articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e l'articolo 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni.

47. 8-bis. Per la stipulazione dei contratti ai sensi del presente articolo non si applica il termine di trenta giorni previsto dall'articolo 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

48. Art. 244. Giurisdizione (art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993) 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. 2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità. 3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4.

49. ART. 7Giurisdizione • 1. Nell’articolo 244 del decreto legislativo n. 163 del 2006, alla fine del comma 1 è aggiunto il seguente periodo: <<La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative

50. Art. 245. Strumenti di tutela 1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all'articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all'articolo 21 e all'articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all'articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 3. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21. 4. L'istanza, previamente notificata ai sensi dell'articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d'ufficio. 5. Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 6. L'efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d'ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l'inizio del giudizio di merito. 7. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applica l'articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 8. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.