行政法：方法论问题

行政法：方法论问题 • 理想精神 • 问题意识 • 反思态度 • 现实立场 • 行动能力

行政法：作为理念、规范与生活 • 一种对政府/个体间关系的理解，涉及到法治、公平、个体自由、权利与尊严的基本观念； • 一种有关人类政治和公共生活经验的总结，与宪政相类似，以悲观的人性假设为基础； • 一个日益发展的法律体系，基于一整套的价值认同和设定而不断生长的法律原则和制度系统； • 一种观察、分析、思考和行动的模式，用以观察、选择和改造 “作为生活的法律”。

1. 导 论行政法：理念、价值与结构描述Administrative Law: An Overview of Its Ideas, Value Orientation and Structure

1-1 行政法：价值和观念基础 • 法治（Rule of Law）：基本命题与核心价值 • 个体自由与权利：individual rights • 作为公共权力的行政权：public power • 公共生活的秩序与 “权利/权力” 关系 • 合法性、民主与正当性 • 经济计算与政治伦理：收益、效率与公平

1-2 行政法的制度基础 • 守法政府 legality • 有限政府 limited power • 开放政府 openness and public participation • 理性政府 rationality • 责任政府 accountability

1-3 行政法：超越抽象的具体生活“昏睡百年，国人渐已醒” • 案例-1：随着收容遣送制度的废止，乞讨成为一个社会管理中突出问题，许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。最近，大连市政府通过规章规定，在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”，执法人员对违反规定者可以“强制带离”。 • 问题：A. 政府-“乞讨权”-自由 • 问题：B. 政府权力与生活方式（e.g.)

1-3 行政法：超越抽象的具体生活“不要问政府为我们做了什么”？！ • 案例-2：很多年来，食品/药品令人震惊的质量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶粉事件”、各种假酒案件、问题药品案件频频曝光，一直在追问：这个国家的监管者在哪里？在干什么？同样，黄河、淮河以及其他大大小小的江河、土地被污染，也正在威胁我们今天和未来。 • Q：管制者何在？何种管制方式与体制？何种责任？问题的解决之道安在？

1-3行政法：超越抽象的具体生活“立法并不等于法律，法律的意义不在别处，而在生活之中”1-3行政法：超越抽象的具体生活“立法并不等于法律，法律的意义不在别处，而在生活之中” • C-3：1993年，北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后，到2004年底，全国共有近300城市实施了“禁放”政策。然而，事实表明，这种禁放从来都是“禁而不止”，人们“没事偷着乐”的行动构成对政府规则的挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域，这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。 • Q：规则与事实如何一致？执法中的合作如何获得？

1-3 超越抽象的具体生活“行动是一种最好的表达” • C-4 制度的改造并不是个体化英雄的事业，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，个体通过行政诉讼而拓展“公民权利”范畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等，都表明：通过行动，我们不仅可以学习，而且可以创造！ • 关注、参与、行动：JUST DO IT ! JUST DO IT !

1-4 行政法功能：几个模型 • 理解行政法功能的基础概念：行政、公共行政、社会化行政、法律与行政关系； • 理想模型（ideal types） A.控权/the red light theory B.管理/the green light theory C.平衡/the amber light theory • 从权利—权力关系理解行政法功能 • “Administrative law is a law governing the government, not the governed”/政府是最好的行政法老师

1-5行政法内容与结构 • 理念与原则体系 • 行政组织法：关于行政权的分配、权限 • 行政行为法：关于行政权的行使及程序 • 行政法上的救济：内部、外部救济内容：以power—right 关系为主线，以规范行政权为手段，以保障个体权利为目标；结构：配置---运行----过程---监督

1-6 中国行政法的发展：立法、制度与变革时代的挑战 • 中国行政法：作为法律部门的规范体系 • 立法与行政法基本制度建设 A.行政诉讼法 (1989) B.行政复议条例(1990)及行政复议法(1999) C.国家赔偿法(1994) D.行政处罚法(1996) E.立法法(2000) F.行政许可法(2003) • 问题与制度创新

1-7 中国行政法：呼唤变革的时代 • 政府职能定位：regulation-deregulation？ • 中央地方关系：集权还是分权？ • 规范冲突：另一种形式的“无法可依” • 执法的“折扣”和困境：超越及其可能性 • 政府：效率化的行政与公平行政 • 执法：“牧羊人”还是合作者？PPP CAP • 公众参与和权利救济：超越虚假繁荣 • 国内与国际：between push and resistance

1-8 小结：凝固的理论，开放的问题“关怀理论，但更重要的是面对问题” • 行政法作为一种理念和价值体系：个体权利、有限政府、与法治 • 行政法作为一个法律部门：原则、制度、对政府权力的制约、对个体权利的救济 • 行政法作为一种生活体验：超越制度和条文的抽象，面对问题的思考和行动

2. 行政法基本原则“所有的道路都通向城市——但却是不同的城市”

2-1 行政法基本原则：概述 • What are matters of principles? • 为什么需要原则：成文法与认知能力的局限 • 原则：法律共同体 vs. 社会共同体 • 法律的规范体系：原则与规则 • 原则在哪里？ • 基本原则的法律适用效力：一个讨论

2-2 行政法基本原则：比较法上的观察 • 原则的生成反对大词，走入生活---卡尔. 波普原则不是法律创制的 • 原则的适用直接的司法适用效力司法作为技术 vs.司法作为艺术

2-2 原则的比较法观察（续） • 自然正义/Natural Justice • 越权无效/Ultra Virus • 比例原则/The Principle of Proportionality • 正当程序/Due Process of Law • 公平行政/Just and fair administration Summary: • Core Requirements of Rule of Law • Legality, Fairness, Reasonableness, Accountability, Public Trust Interest

2-3 中国行政法上的基本原则 法治主义原则合法性原则合理性原则应急性原则

2-4 基本原则的规范解释 2-4-1 合法性原则 • 主体合法性 • 权限合法性 • 内容合法性 • 程序合法性 • 行政诉讼法第54条：规范标准

2-4-2 合理性原则 • 作为基本事实的广泛自由裁量权 “Where law ends, tyranny begins”?See K.C. Davis,Discretionary Justice, U of Illinois. • 自由裁量与法治：规则主义的态度vs.实质法治主义态度 • 作为原则的公平、合理性：内容与要求 • 对自由裁量的控制：generalization, open and rational procedures, and judicial review

2-4-3 应急性 • 常态法治 vs.紧急状态法治 • 作为法治原则例外的应急性 • 应急性的要求：在紧急状态下坚守法治 The Principle of Proportionality A.目的：真实、公益 B.手段：措施、范围、期限 C.比例：对个体权利最小侵害 D.公平：对损害的公平补偿

2-5 基本原则与生活感受：实例观察 • 法的合法性：形式与实质考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。 Q：如何评价这些规定的合法性？标准何在？何种途径？如何完善法的“合法性审查”机制？

公平、合理的行政 据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。问题： 1）如何处理司机的交通违章行为？ 2）理据？ 3）进一步的讨论：情势合理性、行使法治主义 vs. 实质法治主义

诚信与政府信赖保护：“麦莎”的考验 2005年8月，台风“麦莎”在登陆东南沿海之后，一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施，在台风可能经过区域，实施了转移人员、财产、要求加固建筑物等措施。在这一过程中，一些民众的财产受到一定程度的损失。但是，预报中的台风最终没有出现在北京的天空和大地。 Q：在应急状态下，如何处理政府权力和公民权利关系？如何保护人民对政府的信赖？

2-6 对基本原则的再思考：何谓“公共利益”？ • 以“公共利益”的名义：合理性、应急性 • 公共利益的抽象解读 • 公共利益的经济计算 • 对公共利益的质疑：人作为“手段”vs.“目的” • 是否存在普遍的“公共利益”：一个讨论

3.行政法上的主体制度 3-1 主体的结构：从一元向多元的变迁 the rise of social power 国家权力、社会权力与个体权利社会权力行政权个体权利

3-2 行政法上主体：表现形式 • 行政权：行政主体（administrative bodies) 要素：权力配置——权力行使——法律责任 • 其他国家权力：立法与司法监督主体 • 社会权力：准政府组织（QUANGO，GONGO） • 公务人员（government employee, civil service) • 个体：行政相对人（affected parties, individuals)

行政法上主体 行政权主体相对方权力监督主体社会权力主体委托组织授权组织公共组织行政机关直接利害相关行政立法司法

3-3 作为行政主体的机关 3-3-1 多大的管制性权力？无法回避的问题 • 管制 vs.市场：管制性权力的边界何在？ • 公共权力 vs.个体权利：管理还是服务？ • 中央 vs. 地方：分权还是集权？ • 政府 vs. 社会：单一还是多元？

3-3-2 行政职权：一份市长权力的清单 据报道：近日，邯郸市政府法制办对市政府及其各职能部分的职权进行了清理。清理发现：市长共有103项职权（其中10项不能公开），其他7位副市长分别享有从7到22项不等的职权；市政府所属的57个职能部门共有职权2084项。经过清理后这些职能部门权力为1534项，其中包括：384项行政许可权、420项非行政许可权、521项行政处罚权、25项征税权、184项行政事业性收费权。

3-3-3 大权在握的市长和行政法 • 需要这么多管制性权力吗？牧羊人 vs.公仆 • 权力自我复制与权力膨胀的根本症结 • “无法律就无行政”？ • 无法超越的“超越职权” • 公开“权力清单”足够吗？谁有权来审定“清单”？ • 寻求“个体权利的清单”

3-4 法律法规授权的组织 3-4-1 一般讨论 • 被授权组织作为机关的另一种形式：CSRC • 被授权组织作为公共管理职能机构：村委会 • 被授权组织作为企业事业单位：高等学校 • 行业自治组织：法律授权还是契约性权利？

3-4-2：案例讨论 3.4.2.1 假定：《体育法》规定，体育运动成立各行业协会，进行行业自我管理。中国足球协会章程规定：足协对违反体育活动纪律和行业章程的俱乐部和球员可以实施相应的处罚。设：足协对某个俱乐部依照章程进行了处罚，该俱乐部不服，是否可以向法院提起行政诉讼？ Issues: 足协处罚权的来源？性质？私法上权利还是公法上权力？

3.4.2.2 案例与评论 刘燕文诉北大案之后，学生诉高等学校此起彼伏。这对于高校的民主化而言是一个巨大推动，但同时也可能造成对高校自治和管理的挑战。高校的招生、学籍、学位、学术、处分等管理权，一部分来自法律法规授权，一部分来自学校的内部规定。问题： A.假如学校在招生中存在性别歧视，是否可诉？ B.假如学校依据自治性质的规定对学生（或教师）进行处分，是否可诉？ C.“依法办学”与“大学自治”的紧张如何协调？

3-5 公务员制度 • 3-5-1 基本问题 • 对公务员制度基本目标的比较法观察 • 公务员制度的基本原则：结构—功能分析 • 中国公务员制度立法：倒退还是超越？ • 党政分离、党政合一与公务员制度的政治基础

3-5-2 公务员制度的法律问题探讨 • 公务员的录用：平等权与歧视问题（平等权案件） • 公务员管理：权力行使的制约与激励（执法责任制、绩效评价、国家追偿制度、不作为） • 公务员的法律地位：特别权力关系反思 • 公务员的“双重身份”及其界别 • “被剥夺感”（the feeling of being deprived)、权力寻租与腐败：一个尚未获得答案的问题

3-6 行政相对方当事人 • 对相对人概念的批评：管理本位的语词表现 Affected party, private party, or interested party • 行政法基本目标与当事人权利保障 A 传统行政法：事后救济—被动的权利保障 B 现代行政法：程序保障—主动的自我保护 • 当事人权利与现代行政法的发展：信息公开、公众参与、行政程序、合意、作为合作者的当事人（citizens as partners, ppp)

4.行政行为基本理论问题 4-1 对行政行为的描述性解释 • 机关行为(agency action) • 权力行为(power function) • 法律行为(legal effects) • 单方行为？(unilateral or consensus-based?)

4-2 行政行为的界定：案例 4-2-1行政行为vs. 事实行为中国中央气象台是国务院直属的机构，依据授权对气象灾害发布预警报告。设：中央气象台预报在某地域将出现强对流天气，并发布黄色警报，建议疏散有关人员。但事实表明预报失灵。问题： 1.天气预报行为是否可以归入“行政行为”？ 2.受预报行为影响而受到的损害如何弥补？

4-2-2 单方行为vs.契约行为 根据《政府采购法》的规定，政府部门使用公共财政资金采购商品、劳务、服务，应当依照招标、投标等公开、竞争的方式订立政府采购合同。政府所订立采购合同的行为是民事行为还是行政行为？ Issues: 1）政府采购中是否涉及到行政权的行使？ 2）合同的“意思表示”一致与行政单方性 3）行政诉讼可诉性问题

4-3 行政行为的类别：规范角度分析 4-3-1 具体行政行为/抽象行政行为最高法院的司法解释标准 • 行为对象 • 适用效力 • 溯及力 US: adjudicatory action /legislative action

4-3-2 法定羁束行为/自由裁量行为 (ministerial action/ discretionary action) • 基本标准：制定法的规范 • 标准适用的困难：自由裁量的普遍性 • 标准适用的困难：合法性与合理性的交织讨论： 1）不作为 (inaction) 2）选择性执法(selective law enforcement) 3）比较正义(comparative justice)

4-3-3 准备行为vs.最终行为 Interim action/ final decision 案例：中国证监会（CSRC）根据有关的材料的举报，对某上市公司进行调查，以确定该公司是否存在被举报的违法行为。证监会调查期间，该公司的股票市值损失了约5亿元。经过调查，证监会认定该公司不存在举报材料所揭发的违法问题，决定撤销案件，不做处理。 1)准备行为是否构成独立的行政行为？ 2）准备行为造成的损害应如何弥补？

4-4 行政行为效力：理论问题 4-4-1 行政行为的“成立” 讨论：《行政处罚法》第41条规定：“机关在实施行政处罚过程中….应当听取当事人陈述和申辩；不听取当事人陈述和申辩的，行政处罚决定不能成立”。问题： 1）“不能成立”应如何理解？是不合法？无效？还是根本不存在？成立的要件为何？ 2）当事人对不成立的行为如何行动？

4-4-2 行政行为的无效 • 无效的含义：行为自始至终不具效力 • 无效的困惑分析：《行政处罚法》规定：“行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序的，行政处罚行为无效”。 A谁来判定行为的无效？ B判定标准何在？ C对无效行为当事人应如何处理？ • 行为的无效和可撤销：理论与实践紧张

4-4-3 不成立、无效与“抵抗权”问题 • 抵抗权作为一种政治理念：社会契约 • 抵抗权作为一种宪法权利：美国、德国 • 抵抗权与“公民不服从” 及“非遵从行为”(civil disobedience/non-conforming act ) • 行政法层面的抵抗权：不能承受的坚强 A公定力、强制力问题 B判定主体问题 C标准问题 • 抵抗权的可能性：实证法上明确的规定

4-5 行政行为：合法性标准 4-5-1 合法性标准的分析框架 1）主体合法性 2）权限合法性 3）内容合法性 4）程序合法性

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