KULUTTAJAOIKEUS

1. KULUTTAJAOIKEUS Klaus Viitanen Helsingin yliopisto

2. 1. Johdanto 1.1. Kuluttajaoikeuden taustaa I) Yhteiskunnalliset muutokset kuluttaja-oikeuden taustalla 1) säännöstelytaloudesta markkinatalouteen A. Tavaroiden ja palveluiden hintasääntelystä luopuminen • muutoksen aiheuttamia ongelmia • kysynnän ja tarjonnan epätasapaino • hintainformaation merkityksen kasvu selvän enimmäishinnan puuttuessa • erilaisten hinnoitteluperusteiden aiheuttamat vertailuvaikeudet

3. B. Rahoitusmarkkinoiden liberalisointi • siirtyminen säännöstelyiltä rahamarkkinoilta luottojen ylitarjontaan • etuna lainansaannin helpottuminen ja korkotason lasku • ongelmia: • kuluttajien ylivelkaantuminen • asuntojen hintojen nousu • pankkikriisit seurauksena huolettomasta lainapolitiikasta • Norja, Ruotsi ja Suomi 1980 –luvun lopussa • Islanti ja Espanja 2000 -luvulla

4. 2) muutokset hyödykkeiden tuotanto- ja jakelu-järjestelmissä • kulutushyödykkeiden massatuotanto • siirtyminen hyödykkeiden ylitarjontaan • myös palvelut (esim. vakuutukset, matkapalvelut) • massasopimusten käyttöönotto • yksipuolisesti laadittujen vakioehtojen käytön lisääntyminen • muutokset hyödykkeissä • valikoimien kasvu ja hyödykkeiden monimutkaistuminen, teknistyminen ja nopea kehitys • kestävyyden heikentyminen • hyödykkeiden laadullisen vertailun vaikeutuminen • hyödykeinformaation merkityksen kasvu, mutta sen saatavuuden heikentyminen • tuotantoketjujen pidentyminen • tuotanto siirtyy kustannuksiltaan halvempiin maihin • esim. hevosenlihaskandaali

5. 3) kilpailun kiristyminen • markkinoinnin lisääntyminen • volyymin kasvu • uudet markkinointitavat • aloitteen siirtyminen elinkeinonharjoittajille • lapsiin ja nuoriin kohdistuva markkinointi • jakelujärjestelmien keskittyminen • pienten liikkeiden häviäminen • myyjien asiantuntemuksen heikkeneminen 4) sopijapuolten eriarvoisuuden lisääntyminen • kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien taloudellisten ja tiedollisten voimavarojen välisten erojen kasvu

6. 5) kulutusyhteiskunnan voimistuminen • yhteiskunta perustuu jatkuvalle taloudelliselle kasvulle, joka puolestaan edellyttää kulutuksen jatkuvaa kasvua • tavaroiden kaupallinen elinikä alittaa niiden tosiasiallisen kestävyyden 6) kuluttajaongelmien lisääntyminen • perinteisen riidanratkaisujärjestelmän soveltumattomuus kuluttajariitojen ratkaisemiseen (oikeudenkäyntien kalleus, hitaus ja huono soveltuvuus massariitojen ratkaisemiseen) 7) kuluttajapolitiikan synty pohjoismaissa • kiinnostuksen herääminen kuluttajien oikeuksiin ja niiden käytännön toteutumiseen 1960-luvulla • kuluttajalainsäädännön valmistelun aloittaminen viimeistään 1970-luvun alussa • kuluttajaliikkeen vähäinen merkitys

7. II) Kuluttajansuojan tarve ja uudet haasteet A. Em. muutokset ovat lisänneet kuluttajansuojan tarvetta erityisesti seuraavien seikkojen osalta: 1)markkinointi • suoja epäasianmukaista markkinointia vastaan • objektiivisen, vertailukelpoisen hyödykeinformaation tarve hyödykkeiden ominaisuuksista ja hinnoista 2)sopimusehdot • suoja epäedullisia ja kohtuuttomia sopimusehtoja vastaan 3)riitojen ratkaiseminen • edullisten ja nopeiden riidanratkaisutapojen tarve • massariitojen ratkaiseminen

8. B. Kuluttajaoikeuden uudet haasteet • tietotekniikan nopea kehitys • henkilökohtaiset tietokoneet • matkapuhelimet • internet –verkkopalvelut • älypuhelimet ja taulutietokoneet • kansainvälinen taloudellinen integraatio • Euroopan taloudellinen integraatio • taloudellinen globalisaatio • kuluttamisen ympäristövaikutukset • mikä on ja mikä voisi olla kuluttajapolitiikan ja -oikeuden rooli? • vaihtoehdot: kulutusmyönteisyys, kulutusneutraalisuus tai kulutuskielteisyys

9. 1.2. Kuluttajaoikeus pähkinänkuoressa I) perusjaotteluita 1) yleinen ja erityinen kuluttajaoikeus • lähtökohtaisesti kaikkia kulutushyödykkeitä koskeva sääntely • vain tiettyjä kulutushyödykkeitä koskeva sääntely 2) kollektiivinen ja yksilöllinen kuluttajaoikeus • kuluttajia suojataan vain kollektiivina (esim. markkinointia ja tuoteturvallisuutta koskeva sääntely) • perustaa oikeuksia yksittäisille kuluttajille (kuluttajasopimusoikeus) 3) aineellinen ja menettelyllinen kuluttajaoikeus • mitä oikeuksia ja velvollisuuksia kuluttajalla on • miten oikeudet voidaan toteuttaa 4) kansallinen ja kansainvälinen kuluttajaoikeus • sopijapuolten kotipaikka samassa tai eri valtioissa

10. II) kuluttajansuojalaki (38/1978) A)Tavoite • suojata pääsääntöisesti heikommassa asemassa olevaa kuluttajaa suhteessa hyödykkeitä markkinoivaan elinkeinonharjoittajaan B) Keinot 1) markkinoinnin sääntely (KSL 2 luku) • kokonaisuudistus vuonna 2008 (561/2008), jolla implementoitiin vuoden 2005 markkinointidirektiivi • epäasianmukaisen markkinoinnin estäminen • markkinoinnin informaatiosisällön parantaminen

11. 2) sopimusehtojen sääntely (KSL 3 luku) • kollektiivinen suoja • kohtuuttomien vakioehtojen käytön kieltäminen 3) sopimusehtojen sovittelu (KSL 4 luku) • yksilöllinen suoja • sopimusehtojen sovittelumahdollisuus 4) kulutustavaroiden kauppa (KSL 5 luku) • pakottavaa sopimusoikeudellista sääntelyä mm. viivästyksestä ja virheestä sekä niiden seuraamuksista 5) koti- ja etämyynti (KSL 6-6a luvut) • elinkeinonharjoittajan tiedonantovelvollisuus • kuluttajan peruuttamisoikeus

12. 6) kulutusluotot (KSL 7 luku) (uud. 2010) • todellisen vuosikoron ilmoittamisvelvollisuus • kuluttajan peruuttamisoikeus • luotonantajan vastuu (KKO:nVISA-tapaus) 7) kulutuspalvelut (KSL 8 luku) • irtaimeen tai kiinteään omaisuuteen kohdistuvat työ- ym. suoritukset • pakottavaa sopimusoikeudellista sääntelyä mm. viivästyksestä ja virheestä sekä niiden seuraamuksista 8) taloelementtien kauppa ja rakennusurakka (KSL 9 luku) • pakottavaa sopimusoikeudellista sääntelyä mm. viivästyksestä ja virheestä sekä niiden seuraamuksista

13. 9) aikaosuusasuntojen ja pitkäkestoisten lomatuotteiden markkinointi ja kauppa (KSL 10 luku) (uud. 15.6.2011 lukien) • elinkeinonharjoittajan tiedonantovelvollisuus • kuluttajan peruuttamisoikeus • viivästyksen ja virheen seuraamukset 10)rangaistussäännökset (KSL 11 luku) (kumottu 2010) • ks. kuitenkin RL 30:1-3a 11)erinäisiä säännöksiä (KSL 12 luku) • kulutushyödykkeen välittäjän sopimusoikeudellinen vastuu • välityslausekkeiden mitättömyys • kv. sopimuksia koskeva lainvalintasäännös • kuluttajaforumsääntö siirretty OK 10 lukuun 2009

14. III) tuotteiden turvallisuutta koskeva sääntely 1) tuoteturvallisuuslainsäädäntö • kollektiivisuojaa: tavoitteena estää ennakolta turvallisuudeltaan puutteellisten hyödykkeiden markkinointi ja tuotevahinkojen syntyminen • yleinen tuoteturvallisuus • tuoteturvallisuuslaki (75/2004) • erityinen tuoteturvallisuus • lukuisia erityislakeja (mm. elintarvikkeet, lelut, kosmetiikka) 2) tuotevastuulainsäädäntö • yksilöllistä suojaa: tavoitteena helpottaa korvauksen saantia tuotevahingon syntymisen jälkeen • tuotevastuulaki (694/1990)

15. IV) asuntojen kauppaa ja välitystä koskeva lainsäädäntö 1)asuntokauppa • asuntokauppalaki (843/1994) • koskee asunto-osakkeiden kauppaa • kiinteistöjen kaupasta säädetään maakaaressa • ostajan suoja rakennusvaiheessa • lakiin perustuva RS -järjestelmä • uuden asunnon kauppaa koskeva sääntely • käytetyn asunnon kauppaa koskeva sääntely • koskee myös yksityishenkilöiden välisiä sopimuksia 2)asuntojen välitys • L kiinteistöjen ja vuokrahuoneistojen välityksestä (1074/2000) • asuntojen välittämistä koskevaa pakottavaa sopimusoikeudellista sääntelyä

16. V) matkailua koskeva lainsäädäntö • valmismatkalaki (1079/1994) • elinkeinonharjoittajan tiedonantovelvollisuus • pakottava sopimusoikeudellinen sääntely • ns. ylivarausasetus n:o 261/2004 • matkustajan oikeus vakiomääräiseen korvaukseen a) lennolle pääsyn epäämisen b) lennon peruuttamisen tai c) lennon pitkäaikaisen viivästymisen johdosta • rautatievastuuasetus n:o 1371/2007 • kuluttajansuojaa vai asiakkaansuojaa?

17. VI) kuluttajien oikeuksien toteutuminen 1) kollektiiviset oikeudet • kilpailu- ja kuluttajavirasto (L 661/2012) • aloitti toimintansa 1.1.2013 • kuluttaja-asioista virastossa vastaa kuluttaja-asiamies • markkinaoikeus (L 99/2013 ja L 100/2013, voimaan 1.9.2013) • markkinaoikeudellisten asioiden erityistuomioistuin • myös immateriaalioikeudelliset asiat 1.9.2013 alkaen 2) yksilölliset oikeudet • kuluttajaneuvonta (L 800/2008) • nykyinen laki siirsi kuluttajaneuvonnan kunnilta valtiolle • oikeudellinen valistus, neuvonta ja kuluttajariitojen sovittelu • kuluttajariitalautakunta (L 8/2007) • maksuton ja kirjallinen kuluttajariitojen käsittely • tuomioistuinmenettely • forumsääntö OK 10:5 (135/2009) • ryhmäkannelaki (444/2007)

18. VII) kuluttajaoikeuden suhde lähioikeuden-aloihin 1) muu markkinaoikeus • kilpailuoikeus (kilpailulaki (948/2011)) • tavoitteena toimiva kilpailu • koskee yritysten välisiä suhteita • kuluttajan saama suoja on välillistä • vilpillinen kilpailu (SopMenL (1061/1978)) • tavoitteena suojata kilpailevia yrityksiä • koskee sekä B-to-C että B-to-B -markkinointia • kuluttajan saama suoja on välillistä • elinkeino-oikeus • yleinen elinkeino-oikeus (elinkeinolaki 122/1919) • toimialakohtainen sääntely • alalle pääsy ja toiminnan harjoittaminen • asiakkaansuojaa: suojaa kaikkia asiakkaita, eikä pelkästään kuluttajia

19. 2) yleinen sopimus- ja vahingonkorvausoikeus • sopimusoikeus: sopimusten syntymistä, pätemättömyyttä ja sisältöä sekä sopimusrikkomuksia ja niiden seuraamuksia koskeva sääntely ja periaatteet • vahingonkorvausoikeus: sopimukseen perustuvaa ja perustumatonta vahingonkorvausvelvollisuutta koskeva sääntely ja periaatteet • yleinen sopimusoikeus ja vahingonkorvausoikeus muodostavat sen perustan, jolle huomattava osa yksilöllistä kuluttajaoikeutta rakentuu • näiden oikeudenalojen ja erityisesti kuluttajasopimusoikeuden välinen läheinen yhteys ilmenee sekä sääntelyn sisällön että yleisen systematiikan samankaltaisuutena • yleisen sopimus- ja vahingonkorvausoikeuden toissijaisuus: niitä koskeva sääntely ja yleiset periaatteet tulevat sovellettaviksi vain silloin kun tiettyä kysymystä koskeva nimenomainen kuluttajaoikeudellinen sääntely puuttuu

20. 1.3. Kansainvälinen kuluttajaoikeus 1)ylikansallista markkinointia koskeva sääntely • kuluttajien kollektiivisten etujen suojaaminen • satelliittimainonta • verkkomarkkinointi • EU-kuluttajaoikeus: lähde- tai kohdevaltioperiaate? • globaalit ongelmat: erityisesti sähköpostimarkkinointi ja nettihuijaukset 2)kansainvälinen kuluttajakauppa • yksilöllisten oikeuksien suojaaminen • ulkomaan matkoilla tehdyt ostokset • kansainväliset TV-ostoskanavat • verkkokauppa • EU: Brysselin tuomioasetus ja Rooma I –asetus • tuomioistuinten toimivaltaisuus ja ulkomaisten tuomioiden täytäntöönpano • sopimuksiin sovellettava laki • EU: tuomioistuinten ulkopuolinen riitojen ratkaisu • ECC-verkosto ja kansalliset ADR-elimet

21. Euroopan unionin kuluttajaoikeus Perustavoitteet: 1)sisämarkkinaharmonisointi • negatiivinen harmonisointi (art. 34 (ent. art. 28)) • tavaroiden vapaa liikkuvuus • vaikutukseltaan vastaavien toimenpiteiden kielto • positiivinen harmonisointi (art. 114 (ent. art 95)) • jäsenvaltioiden kansallisessa sääntelyssä olevien erojen poistaminen direktiivien ja asetusten avulla • vaihtoehtoina minimi- ja täysharmonisointi • erot jäsenvaltioiden kansallisessa lainsäädännössä nähdään pelkästään kaupankäynnin esteinä • tavoitteena a) sisämarkkinoiden häiriöttömän toiminnan turvaaminen sekä b) yli rajojen tapahtuvan kulutushyödykkeiden markkinoinnin ja niiden hankinnan edistäminen

22. 2)kuluttajansuojan korkean tason varmistaminen • kuluttajansuojaa koskevien vaatimusten huomioon ottaminen (art. 12) • kuluttajien etujen suojaaminen ja kuluttajansuojan korkean tason varmistaminen (art. 114 (ent. 95)) ja art. 169, (ent. 153)) • perusoikeuskirja 38 artikla: varmistetaan kuluttajansuojan korkea taso Ovatko perustavoitteet (harmonisointi ja kuluttajan- suojan korkea taso)sovitettavissa yhteen? • periaatteessa kyllä (sillä myös täysharmonisointi voi perustua kuluttajansuojan korkeaan tasoon), mutta entä käytännössä? • ks. esim. markkinointidirektiivi 2005 ja kuluttajien oikeuksia koskeva direktiiviehdotus 2008

23. EU-kuluttajaoikeudellinen sääntely direktiivit pitkälti toistakymmentä, joiden enemmistö edelleen vähimmäissuojaa tarjoavia minimidirektiivejä a) markkinoinnin sääntely: informaatiosääntely b) pakottava sopimusoikeudellinen sääntely asetukset aikaisemmin melko vähän käytetty keino EU-kuluttajaoikeudessa nyttemmin käyttö on selvästi lisääntynyt nykyiset kehitystrendit vähimmäissuojasta täysharmonisointiin kuluttajaoikeuden kodifiointipyrkimys ”review of the consumeracquis”

25. 1.4. Kuluttajansuojalain soveltamisala • KSL koskee kulutushyödykkeiden tarjontaa, myyntiä, välittämistä, vaihtoa ja muuta markkinointia elinkeinonharjoittajilta kuluttajille (KSL 1:1.1 ja 1:2) 1)kulutushyödyke (KSL 1:3) • tavarat, palvelut, muut hyödykkeet tai etuudet (ml. asunnot, arvopaperit ja muu sijoitusomaisuus) • tarjotaan luonnollisille henkilöille tai olennaisessa määrin hankitaan yksityistä taloutta varten (esim. sementtisäkit tai moottorisahat) 2)kuluttaja (KSL 1:4) • luonnollinen henkilö, joka hankkii hyödykkeen pääasiassa muuhun kuin elinkeinotoiminnan harjoittamista varten (yksityinen kulutus, sivutulojen hankkiminen, sijoitustarkoitus)

26. 3)elinkeinonharjoittaja (KSL 1:5) a) luonnollinen henkilö tai yksityinen tai julkinen oikeushenkilö b) taloudellista hyötyä saadakseen (voitontavoitteluvaatimus) c) ammattimaisesti markkinoi hyödykkeitä vastiketta vastaan • KSL:n soveltuvuus eräisiin julkisiin ja yksityisiin palveluihin • 1)sovelletaan myös julkisen vallan tarjoamiin palveluihin • välttämättömyyspalvelut (sähkö-, vesi-, puhelin ym.) • henkilökuljetukset rautateitse • 2)sovelletaan vain yksityisten tarjoamiin palveluihin • terveydenhuolto- ja sairaanhoitopalvelut • koulutuspalvelut • oikeusapupalvelut • miten julkisten palveluiden käyttäjien asiakkaansuojaa tulisi kehittää? • tulisiko laajentaa KSL:n soveltamisalaa vai luoda oma erillinen asiakkaansuojajärjestelmänsä?

27. 2. Markkinoinnin sääntely 2.1. Markkinointi informointikeinona • markkinointiviestintää eli pääasiassa mainontaa ja myynninedistämistä • joukkotiedotusvälineiden avulla • näyteikkunat, pakkaukset, käyttöohjeet • suoramarkkinointi (valitulle kohderyhmälle suunnattu osoitteeton tai osoitteellinen markkinointi) • arpajaiset, lisäedut • kaupallista viestintää, jonka kohteena on • yksittäinen hyödyke • yrityskuva- eli imagomarkkinointi • eron vaikutukset elinkeinonharjoittajan informointivelvollisuuden laajuuteen • tarkoituksena kuluttajan päätöksentekoon vaikuttaminen (subjektiivista tietoa, jonka tarkoituksena on edistää hyödykkeiden myyntiä) • peruskonflikti kuluttajan tarpeen kanssa saada objektiivista tietoa eri kulutushyödykkeistä

28. 2.2. Markkinointidirektiivi 2005 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi (2005/29/EY), EUVL 2005 L 149, 11.6.2005 • ensimmäinen ns. uuden sukupolven täysharmonisoiva kuluttajaoikeusdirektiivi • uusi suuntaus: minimidirektiivien sijasta maksimidirektiivejä • tavoitteena jäsenvaltioiden markkinointia koskevan sääntelyn täysharmonisointi • jäsenvaltioilla ei ole enää oikeutta antaa kansallisella lainsäädännöllään kuluttajille direktiivin säännöksiä parempaa suojaa • painopiste on siten annettu sisämarkkinaharmonisointi-tavoitteen toteutumiselle

29. Yleistä • korvasi harhaanjohtavaa ja vertailevaa markkinointia koskevan direktiivin (84/450/ETY ja 97/55/EY) kuluttaja-asioissa, mutta ei vilpillistä kilpailua koskevissa asioissa • vuosien 1984 ja 1997 direktiivistä uusi kodifiointidirektiivi vuonna 2006 (2006/114/EY), joka siis sääntelee pelkästään elinkeinonharjoittajien välistä vilpillistä kilpailua • poikkeus: vertailevaa mainontaa koskeva sääntely koskee edelleen myös kuluttajansuojaa Markkinointidirektiivin 2005 soveltamisala • kaupalliset menettelyt, joilla pyritään välittömästi vaikuttamaan kuluttajien taloudelliseen käyttäytyminen • makuasioita ja säädyllisyyskysymyksiä (taste and decency ) koskeva rajaus (johdanto: kohta 7) • voi tulla sovellettavaksi myös sopimuksen syntymisen jälkeisiin kaupallisiin menettelyihin

30. Direktiivin artiklan 5 yleislauseke 1. Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä. 2. Kaupallinen menettely on sopimatonta, mikäli a)se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen ja b) se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden 3. Kaupallisia menettelyjä, jotka todennäköisesti vääristävät olennaisesti sellaisen kuluttajaryhmän taloudellista käyttäyty- mistä, joka on erityisen altis markkinoinnin vaikutuksille henkisen tai fyysisen vajavaisuutensa, ikänsä tai herkkäuskoi- suutensa vuoksi tavalla, jonka elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa ennakoivan, arvioidaan kyseiseen ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön näkökulmasta

31. Yleislausekkeen systematiikka • huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisuus (moitittavuuskriteeri) • taloudellista käyttäytymistä olennaisesti vääristävä vaikutus (vaikutuskriteeri) • keskivertokuluttaja: kohtuullisen valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen henkilö (johdanto: kohta 18) • markkinointia arvioidaan aina sen kohderyhmään kuuluvan keskivertokuluttajan näkökulmasta • yleismarkkinointi • tietylle kuluttajaryhmälle suunnattu markkinointi • ns. heikkoihin kuluttajiin (mm. lapset, sairaat, vanhukset) suunnattu markkinointi • kyseessä abstrakti arviointi, konkreettista vääristynyttä taloudellista käyttäytymistä ei tarvitse osoittaa • keskivertokuluttaja on aina fiktiivinen hahmo, pelkkä laillisuusarvioinnin apuväline

32. Markkinointia koskevat erityissäännökset Harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt (art. 6-7) kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, mikäli se sisältää (1)totuudenvastaisten tai (2)harhaanjohtavien tietojen antamista tai (3)sen yhteydessä jätetään olennaisia seikkoja mainitsematta ja jotka todennäköisesti saavat keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt Aggressiiviset kaupalliset menettelyt (art. 8-9) kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, mikäli se häirinnän, pakottamisen, mukaan lukien fyysinen voimankäyttö, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnan-vapautta ja näin todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt

33. Musta lista tyypillisesti sopimattomista menettelyistä (direktiivin liite I) sisältää kaupalliset menettelyt, joita on pidettävä kaikissa tilanteissa sopimattomina edellytyksenä ei siis ole vaikutuskriteerin samanaikainen täyttyminen (johdanto: kohta 17) onko lista systematiikaltaan ja sisällöltään onnistunut? ainakin pohjoismaisesta näkökulmasta se on aika tilkkutäkkimäinen Säännösten keskinäinen suhde erityissäännösten ja mustan listan vastaiset menettelyt ovat samalla aina myös yleislausekkeen vastaisia vastaa siten tältä osin perinteistä pohjoismaista ajatusta yleislausekkeen laajasta soveltamisalasta

34. Lähde- vai kohdevaltioperiaate? • komission alkuperäinen ehdotus KOM (2003) 356: 4 artikla - Sisämarkkinat 1. Elinkeinonharjoittajien on noudatettava tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvia kansallisia säännöksiä siinä jäsenvaltiossa, jonne ne ovat sijoittuneet. Jäsenvaltion jonne elinkeinonharjoittaja on sijoittunut, on varmistettava säännösten noudattaminen. 2. Jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa palveluiden tarjonnan vapautta eivätkä tavaroiden vapaata liikkumista tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvista syistä. • hyväksytyssä direktiivissä on jäljellä vain kohta 4.2. • mitä se merkitsee? • mahdollistaako direktiivi kohdevaltioiden viranomaisten ensi- tai toissijaisen puuttumisen direktiivin soveltamisalaan kuuluvaan ylikansalliseen markkinointiin? • nyt epäselvä – asia jää EU-tuomioistuimen ratkaistavaksi

35. Direktiivin tehokkuus harmonisointivälineenä 1) yleislausekkeen sopivuus täysharmonisoinnin välineeksi • yleislauseketyyppisessä sääntelyssä päätösvaltaa delegoidaan lainsäätäjältä tuomioistuimille • esimerkiksi huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimus jättää varsin paljon tulkinnanvaraa jäsenvaltioiden tuomioistuimille • tässä tapauksessa soveltajina lähes 30 eri jäsenvaltion tuomioistuimet • voiko ratkaisukäytäntö ylipäätään muodostua yhtenäiseksi koko unionin alueella? • tämä ei ole ongelma kuluttajansuojan kannalta, mutta kylläkin ratkaisukäytännön yhtenäisyyden kannalta • mahdollisuus EU-tuomioistuimen direktiivin tulkintaa koskeviin ennakkopäätöksiin ei pysty yhtenäistämään ratkaisukäytäntöä

36. 2) direktiivin tulkintaan liittyviä ongelmakohtia • keskivertokuluttajan määritelmä • kumpi on olennaisempi: nimi vai määritelmä? • vaikutuskriteerin täyttymiskynnys • milloin markkinointi (1)on omiaan vääristämään kuluttajan taloudellista käyttäytymistä ja (2)milloin se todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt? • olisiko koko vaikutuskriteeri kannattanut jättää selvyyden vuoksi direktiivistä kokonaan pois? • taste and decency –rajauksen vaikutukset • esim. nuoriin kohdistuvassa markkinoinnissa 3)valvonta- ja seuraamusjärjestelmät • ei varsinaista yhdenmukaistamista • jäsenvaltioilla tulee kuitenkin olla käytössään riittävät ja tehokkaat keinot • pelkkä itsesääntelyteitse tapahtuva valvonta ei riitä • lähde- vai kohdevaltioperiaate?

37. 2.3. Alkuperäisen KSL 2 luvun rakenne Tavoitteet: • epäasianmukaisten markkinointikeinojen estäminen • markkinoinnin informaatiosisällön parantaminen Keinot: • KSL 2:1:n yleislauseke (38/1978) • ”markkinoinnissa ei saa käyttää hyvän tavan vastaista tai muutoin kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä” • hyvä tapa tarkoitti alun perin samaa kuin hyvä liiketapa • lakiteksti ei sisältänyt vaikutuskriteeriä eli vaatimusta menettelyn todennäköisestä vaikutuksesta kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen • KSL 2 luvun erityissäännökset • markkinointitavat, joiden sopimattomuutta haluttiin erityisesti korostaa • niiden kattama markkinointi kuului kuitenkin myös yleislausekkeen soveltamisalaan

38. 2.4. Uusittu KSL 2 luku (561/2008) Esityöt: mietintö OTM 2007:11 ja HE 32/2008 • niiden lähtökohta: direktiivi vastaa sisällöllisesti Suomessa aikaisemmin voimassa ollutta markkinointia koskevaa sääntelyä Rakenteellisia uudistuksia • sopimattomuutta ja hyvää tapaa koskevan sääntelyn eriyttäminen toisistaan • aiemmin hyvän tavan vastaisuus oli yksi sopimattomuuden ilmenemismuodoista • sopimattomuuden nykyistä yksityiskohtaisempi määrittely

39. I) Hyvän tavan vastaisen ja sopimattoman markkinoinnin kielto (KSL 2:1) • säännöksestä ilmenee nykyinen perusjaottelu (1) hyvän tavan vastaiseen ja (2) sopimattomaan menettelyyn II) Markkinoinnin hyvän tavan vastaisuuden kielto (KSL 2:2) • kaikki kaupallinen menettely, joka on selvästi ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa • erityisesti on kiellettyä kaikenlainen 1)syrjivä markkinointi (sukupuoli, rotu, kansalaisuus, jne) 2)markkinointi, jossa suhtaudutaan hyväksyvästi terveyttä tai yleistä turvallisuutta vaarantavaan toimintaan 3)tietynlainen alaikäisiin kohdistuva markkinointi

40. hyvän tavan vastaisuus ei edellytä vaikutusta kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen • siinä ei suojata kuluttajan mahdollisuutta rationaalisen ostopäätöksen tekemiseen • perustuu direktiivin taste and decency –rajaukseen • eettisesti moitittavan markkinoinnin sääntely on edelleen puhtaasti jäsenvaltioiden oma asia • hyvää tapaa koskevan käsitteen sisällön muutos • nykyisen KSL 2 luvun hyvän tavan vastaisuus eroaa selvästi vanhassa KSL 2:1:n yleislausekkeessa sekä nykyisessä SopMenL:ssa tarkoitetusta hyvän liiketavan vastaisuudesta • kumotun yleislausekkeen hyvän tavan vastaisuuden käyttöala tosin laajeni oikeuskäytännössä • mm. Panu- ja Lola- tapaukset syrjivästä markkinoinnista • ks. myös Mainonnan eettinen neuvosto ja sen ratkaisukäytäntö

41. Oikeuskäytäntöä: 1)sukupuolta syrjivä markkinointi • pelkästään vähäpukeisuus ei tee mainoksesta syrjivää MT 2001:6. Maskun Kalustetalo Oy oli markkinoinut televisiossa sänkyä, sohvakalustoa ja porakonetta kampanjalla, jossa esiintyi vähäpukeinen nainen. TV‑mainokset alkoivat radio-kuuluttajan ääntä muistuttavalla naisäänellä, joka sanoi: "Tämä mainos ei sovellu lapsille." Sen yhteydessä näytettiin suurikokoista K‑18 ‑tunnusta. Tämän jälkeen kuvassa esiintyi rintaliiveihin ja pikkuhousuihin pukeutunut nainen, joka lepäsi sängyllä tai sohvalla. Markkinoitavien huonekalujen hinnan ilmoittamisen yhteydessä todettiin: ”Hinta ei sisällä Lolaa”. Markkinatuomioistuin totesi, että naisen esiintymistä vähäpukeisena mainoksessa ei sinänsä voida pitää kuluttajien kannalta sopimattomana. Kuitenkin tapa, jolla nainen mainoksessa esitetään, saattaa olla naista halventava ja siten hyvän tavan vastainen. Kyseisissä mainoksissa keskeisenä sisältönä oli ollut naisen kehon muotojen esittely. Naista oli käytetty mainoksissa pelkästään katseenvangitsijana alentavalla ja halventavalla tavalla, eikä esitystä voitu pitää huonekalujen markkinoinnissa asianmukaisena.

42. 2) Väkivaltakuvausten käyttö markkinoinnissa puuttumiskynnys on ollut melko alhaalla sallitulta väkivallalta edellytetään asiayhteyttä markkinoitavaan tuotteeseen (esim. sotapelit) MT 2001:16. DNA Finland Oy:n mainoksessa oli kuvattu aggressiivisilta näyttävien nuorten miesten ja poliiseilta näyttävien henkilöiden yhteenottoa. Mainoksen kuvaus oli realistista ja tunnelma näytti ahdistavalta. Väkivallan uhkaa ennakoivan kohtauksen jälkeen osapuolet ottivat fyysisesti yhteen. Mainoksessa näytettiin taklauksia, tönimistä, vaatteista repimistä, kaatumista, seinään paiskautumista, verisen näköistä nenää ja tuskasta vääristyneitä kasvoja. Mainoksen vaikutusta tehostettiin esittämällä kuvaus hidastettuna. Vaikka mainoksen lopussa tilanne laukesi siihen, että mainoksessa pelattiinkin vain jalkapalloa, mainoksesta jäi väkivaltaa ja sen uhkaa ilmentävä yleisvaikutelma. Markkinatuomioistuin totesi, että mainoksessa kuvattu väkivalta ei liittynyt yhtiön markkinoimiin tuotteisiin, eikä kuvatun kaltaisella väkivallalla ollut muutoinkaan yhteyttä matkapuhelinoperaattorina toimivaan vastaajayhtiöön.

43. III) Sopimattoman menettelyn kielto (KSL 2:3) 1) elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastaisuus (moitittavuuskriteeri) • lähteitä: yksityiskohtaisten säännösten vastaisuus, MaO:n oikeuskäytäntö vuodesta 1978 alkaen, kuluttajaviranomaisten ohjeet, itsesääntelynormit 2) menettely on omiaan • selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai hyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja • johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt (vaikutuskriteeri) 3) markkinoinnin kohderyhmän huomioon ottaminen • direktiivin 5 artiklan mukainen kolmijako (KSL 2:3.3) • siten esim. lapsiin kohdistuvaa markkinointia voidaan edelleen arvioida tiukempien kriteerien perusteella

44. Keskeisiä kysymyksiä vaikutuskriteerin osalta: 1) käsitteiden keskivertokuluttaja ja tavallinen kuluttaja välinen suhde • esitöiden mukaan direktiivin käsite keskivertokuluttaja vastaa tavallista kuluttajaa, ja se jätettiin pois lakitekstistä ”sekaannusten välttämiseksi” • EU-tuomioistuimen mukaan keskivertokuluttaja on kuitenkin ”kohtuullisen valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen” • onko tuomioistuimen määritelmä ylipäätään realistinen ja onnistunut? • vastaako se empiirisiin selvityksiin perustuvaa käsitystä tavallisen kuluttajan tieto- ja huolellisuustasosta? • myös muut pohjoismaat jättivät keskivertokuluttajan –käsitteen lakitekstistä pois • seurauksena voi olla käytännön tulkintaeroja jäsenvaltioiden kesken

45. 2)vaikutuskynnyksen ylittyminen • selvää on, että arviointi on abstraktia, jossa kohteena on menettelyn vaikutus kuvitteellisen kuluttajan kaupalliseen käyttäytymiseen • epäselvää on kuitenkin se, milloin tuo kynnys ylittyy • erityisesti lause: ”on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt” on hyvin tulkinnanvarainen • tarkoittaako se sitä, että moitittavuuskriteerin vastainen menettely on omiaan johtamaan virheelliseen päätökseen: • pelkästään yksinään (yksinomainen vaikutus) tai • yhdessä kaikkien muiden kuluttajan päätöksentekoon yleensä vaikuttavien tekijöiden kanssa (yhteisvaikutus)

46. a) tulkinta, jonka mukaan menettelyn tulee yksinään johtaa virheelliseen päätökseen • sillä olisi käytännössä hyvinkin dramaattisia seurauksia uusien markkinointisäännösten soveltamiskäytäntöön • esimerkkejä • ympäristöväittämien markkinointi • harva kuluttaja hankkii hyödykkeen pelkästään sen ympäristövaikutusten perusteella • kokonaisvaikutelman periaate b) tulkinta, jonka mukaan yhteisvaikutus riittää • ei välttämättä johda muutoksiin aikaisempaan tilanteeseen verrattuna, sillä tämänsisältöisenä vaikutuskriteeri on ollut implisiittisesti sisäänrakennettuna jo vanhaan KSL 2 lukuun • markkinointiin, jolla ei ole mainittavaa vaikutusta kuluttajien taloudelliseen käyttäytymiseen, ei ole ollut aikaisemminkaan mitään tarvetta puuttua

47. Vaikutuskriteeri oikeuskäytännössä KSL 2 luvun uudistuksen jälkeen: 1)Markkinaoikeus • tähän mennessä ratkaistu yhteensä 7 tapausta, joissa vaikutuskriteeriä on jouduttu soveltamaan • neljässä vanhimmassa vaikutuskriteerin täyttymistä ei perustella millään tavalla, vaan se tuntuu seuraavan ilman muuta moitittavuuskriteerin täyttymisestä • kolmessa uusimmassa tapauksessa vaikutuskriteerin täyttymistä perustellaan pelkästään toteamuksilla ”tietojen luonteesta johtuen, harhaanjohtava tieto on sen luonteista tai virheiden luonne huomioon ottaen” 2)Korkein oikeus • toistaiseksi vasta yksi tapaus (KKO 2011:65) • siitäkään ei ilmene, millä perusteilla vaikutuskriteerin katsotaan täyttyneen • mitä johtopäätöksiä perusteluista ja pikemminkin niiden puuttumisesta voidaan vetää?

48. IV) Uudet erityissäännökset (KSL 2:5-9) • niillä implementoidaan erityisesti artiklat 6-9 • seuraavien säännösten osalta lisäkriteerinä myös vaatimus menettelyn vaikutuksesta kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen • sekaannusvaara kilpailijaan (KSL 2:5) • totuudenvastaisten ja harhaanjohtavien tietojen antamisen kielto (KSL 2:6) • olennaisten tietojen antamatta jättäminen (KSL2:7) • aggressiivisten menettelyiden kielto (KSL 2:9) • vaikutuskriteerin täyttymistä ei vaadita • tiedonantovelvollisuus yksilöityä kulutushyödykettä tarjottaessa (KSL 2:8)

49. V) Säilytetyt erityissäännökset (KSL 2:4,10-14) a) vastaavat pitkälti kumotun KSL 2 luvun 1a-5§:iä b) eivät edellytä lakitekstin ja esitöiden mukaan vaikutuskriteerin täyttymistä markkinoinnin tunnistettavuus (KSL 2:4 (ent. 2:1a)) negatiivisen sopimussidonnaisuuden kielto (KSL 2:10 (ent. 2:2a)) alennusmyynti-ilmoittelu (KSL 2:11 (ent. 2:3§) lisäetujen käyttö markkinoinnissa (KSL 2:12(ent. 2:4)) arvontojen, yleisökilpailujen ja pelien ehtojen selkeys (KSL 2:13 (ent. 2:4b)) sattumanvaraisten etujen käyttö markkinoinnissa (KSL 2:14 (ent. 2:5) (kumottu 15.6.2011 lukien) c) vertailevaa mainontaa koskeva ent. KSL 2:4a siirrettiin kokonaan SopMenL:iin

50. tapahtuiko implementointi tältä osin direktiivin mukaisesti? EU-tuomioistuimen ratkaisukäytäntö (C-304/08 sekä yhdistetty asia C-261/07 ja 277/07 ): kansallinen lainsäädäntö ei voi sisältää säännöksiä, joiden mukaan tietty kaupallinen menettely katsotaan lainvastaiseksi ilman vaikutuskriteerin täyttymisen selvittämistä, paitsi jos menettely on mainittu direktiivin liitteessä I olevassa ns, mustassa listassa KSL 2 lukua jouduttaneen siten korjaamaan vanhat erityissäännökset joudutaan joko (1) poistamaan tai (2) varustamaan vaikutuskriteerillä uudistuksen käytännön merkitys jää riippumaan siitä, kuinka korkealle vaikutuskynnyksen täyttymistä koskeva vaatimus asetetaan mikäli hyväksytään yhteisvaikutus, vähentää se tämän lainmuutosten käytännön merkitystä