As OSCIPs e a Parceria com o Setor Público em Terceirizações Irregulares

1. As OSCIPs e a Parceria com o Setor Público em Terceirizações Irregulares “O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO NA PROMOÇÃO DA CIDADANIA E DO CONTROLE SOCIAL NO TERCEIRO SETOR” Juraci Muniz Júnior

2. O TERCEIRO SETOR “... o Terceiro Setor é aquele que não é público e nem privado, no sentido convencional desses termos; porém guarda uma relação simbiótica com ambos, na medida em que ele deriva sua própria identidade da conjugação entre a metodologia deste com a finalidade daquele. Ou seja, o Terceiro Setor é composto por organizações de natureza “privada” (sem objetivo de lucro) dedicada à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante do governo (Administração Estatal)” PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 3. Ed. Ampl. E atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.

3. ASPECTOS LEGAIS Lei nº 9.790/99 de 23/03/1999 Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria e dá outras providências.

4. ASPECTOS LEGAIS Decreto nº 3.100 de 30/06/1999 Regulamenta a Lei nº 9.790 de 23/03/1999.

5. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Objetivos Sociais da Entidade - Art. 3º: - Promoção da assistência social; - Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artísitico; - Promoção gratuita da educação, observando- se a forma complementar de participação das organizações; - Promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações;

6. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Objetivos Sociais da Entidade - Art. 3º: - Promoção da segurança alimentar e nutricional; - Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; - Promoção do voluntariado; - Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

7. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Objetivos Sociais da Entidade - Art. 3º: - Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; - Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

8. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Objetivos Sociais da Entidade - Art. 3º: - Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; - Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

9. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Estatuto Social deve expressamente contemplar - Art. 4º: - Observância aos Princípios da Legalidade, Impessoabilidade, Moralidade, Publicidade, Economicidade e da Eficiência; - Normas de Prestação de Contas a serem observadas pela Entidade, que determinarão a observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

10. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Estatuto Social deve expressamente contemplar - Art. 4º: - Que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-se à disposição para exame de qualquer cidadão;

11. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Estatuto Social deve expressamente contemplar - Art. 4º: - A realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes, se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

12. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Estatuto Social deve expressamente contemplar - Art. 4º: - A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

13. LEI Nº 9.790/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Perda da qualificação da OSCIP - art. 7º: A pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público; - Perda da qualificação da OSCIP - art. 8º: Qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação.

14. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art. 9º: Instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as OSCIPs destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º; - Art.10 § 1º: A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo;

15. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art. 10 § 2º Cláusulas Essenciais: - Estipulação de metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; - Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;

16. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art. 10 § 2º Cláusulas Essenciais: - A previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores;

17. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art. 10 § 2º Cláusulas Essenciais: - A que estabelece as obrigações da OSCIP, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizadas;

18. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art. 10 § 2º Cláusulas Essenciais: - A de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a OSCIP, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira.

19. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art 11: A execução do Termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

20. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art 12: Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

21. LEI Nº 9.790/99 - TERMO DE PARCERIA ASPECTOS RELEVANTES: - Art 14: A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará par a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei. (Legalidade, Impessoabilidade, Moralidade, Publicidade, Economicidade e da Eficiência)

22. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 6º Inciso II: Entende-se por promoção gratuita da saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos. § 1º Não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.

23. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 6º Inciso II: § 2º O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como pomoção gratuita do serviço.

24. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 9º: O Órgão estatal responsável pela celebração do Termo de Parceria verificará previamente o regular funcionamento da organização.

25. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 13: O Termo de Parceria poderá ser celebrado por período superior ao do exercício fiscal. § 1º Caso expire a vigência do Termo de Parceria sem o adimplemento total do seu objeto pelo órgão parceiro ou havendo excedentes financeiros disponíveis com a OSCIP, o referido Termo de Parceria poderá ser prorrogado.

26. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 19: A OSCIP deverá realizar auditoria independente da aplicação dos recursos objeto do Termo de Parceria, nos casos em que o montante de recursos for maior ou igual a R$ 600.000,00. § 1º O disposto no caput aplica-se também aos casos onde a OSCIP celebre concomitantemente vários Termos de Parceria com um ou mais órgãos estatais e cuja soma ultrapasse aquele valor.

27. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 20: A Comissão de Avaliação deverá ser composta por dois membros de respectivo Poder Executivo, um da OSCIP e um membro indicado pelo Conselho de Políticas Públicas da área de atuação correspondente, quando houver. Parágrafo Único - Competirá à comissão de avaliação monitorar a execução do Termo de Parceria.

28. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 23: A escolha da OSCIP para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Parágrafo Único - Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.

29. DECRETO Nº 3.100/99 ASPECTOS RELEVANTES: - Art 24: Para a realização de concurso, o órgão estatal parceiro deverá preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a especificação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço a ser obtido por meio do Termo de Parceria.

30. CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Art 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte: ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

31. CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Art 37. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

32. CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

33. CONSTITUIÇÃO FEDERAL SERVIÇOS PÚBLICOS SERVIÇOS SOCIAS DO ESTADO SAÚDE, EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL Não passíveis de delegação (gratuidade e impossibilidade de exploração comercial por parte do concessionário ou permissionário)

34. ATIVIDADES FIM E ATIVIDADES MEIO ATIVIDADES FIM : Não passíveis de terceirização (Concurso Público) ATIVIDADES MEIO: Passíveis de terceirização, desde que as atividades ou funções não constem do plano de cargos da entidade. Exemplos: Vigilância, limpeza, conservação, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação, instalação e manutenção de prédios públicos.

35. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO - LDB Lei nº 9.394 de 20 de dezembro de 1996 Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público; I - ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos;

36. LEI DO VOLUNTARIADO Lei nº 9.608 de 18/02/1998 Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física e entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educaionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

37. DOUTRINA “Nas últimas décadas ocorreu uma enorme proliferação de organizações de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para a execução de atividades em áreas de interesse coletivo, como a saúde, a educação, o lazer, a preservação do meio ambiente, a cultura, etc. A experiência por essas organizações que compõem o Terceiro Setor é útil na implementação de políticas públicas. Dessa forma a parceria é fundamental no contexto da democratização e da reforma administrativa”.

38. DOUTRINA “Todavia, de maneira alguma, dessa parceria deve resultar a total transferência da responsabilidade do Estado em prestar determinados serviços para o domínio privado. A relação entre os dois setores deve sempre somar e não subtrair funções. A redução do Estado e a transferência de suas funções para o domínio privado somente agrava a exclusão dos indivíduos do processo democrático”. (RIBEIRO, Rochelle Pastana. O terceiro setor no contexto da democracia e da reforma administrativa do Estado. In: PEREIRA, Cláudia de Oliveira (Org.). O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agências e o terceiro setor. Belo Horizonte: Forum, 2003, p.300.

39. DECISÕES T.C. nº 1134/04 do TCE de Pernambuco - Proceso TC nº 0301499-0: “A participação de instituições privadas na prestação dos serviços sociais do Estado, sejam Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público ou não, dar-se-á exclusivamente em caráter complementar, em suas próprias instalações e com seus próprios recursos humanos e materiais, mediante contrato, convênio ou termo de parceria, quando a estrutura do Poder Público se mostrar insuficiente na prestação deses serviços”.

40. DECISÕES T.C. nº 0544/02 do TCE de Pernambuco - Proceso TC nº 0200880-4: “O objetivo da Lei nº 9.790/99 é instituir parceria entre o Poder Público e uma organização não governamental qualificada, sob certas condições, a prestar atividade de interesse público mediante fomento. Tem atuação na área de serviços públicos não exclusivos do Estado. Trata-se, portanto, de um instrumento que permite tão-somente a cooperação, a colaboração da OSCIP com o ente público. Não pode haver a transferência completa de um serviço que incumbe ao Poder Público. Não pode haver remuneração por serviços prestados, sob pena de caracterizar um contrato e não um Termo de Parceria. O incentivo, na modalidade de fomento, é prestado sob a forma de auxílio ou subvenção. Por se tratar de transferência de recursos públicos, a OSCIP obriga-se a prestar contas não só ao ente repassador da verba, mas também ao Tribunal de Contas, por força do art. 70, parágrafo Único, da Constituição Federal. A utilização do Termo de Parceria com uma OSCIP com o fim de burlar o princípio constitucional do concurso público sujeita o responsável à punição, nos termos do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal”.

41. www.tcm.ce.gov.br nucleoestrategico@tcm.ce.gov.br juraci@tcm.ce.gov.br

42. “Quando a mente não acredita, ou duvida, atrai “razões” para apoiar a descrença. Duvide e você falhará. Pense na vitória e alcançará o sucesso.” David J. Schwartz