Le fonti del biodiritto

1. Le fonti del biodiritto • Inesistenza di ordinamenti ad assenza totale o di ordinamento completo • Assenza e ritardi fisiologici e patologici BioDiritto, 2008

2. Il ritardo del biodiritto • Il falso problema della novità delle biotecnologie • Esportazione e ripetibilità di scienza e diritto (buona scienza v. buon diritto) • La fisiologica divisiveness del biodiritto • La necessaria condivisione del biodiritto in una società pluralista BioDiritto, 2008

3. Il modello astensionista • I rischi della scelta di non scegliere • Burocratizzazione e autoregolamentazione • Laissez faire e medicina difensiva • La complementarietà dei formanti • Common law v. civil law: At one extreme is the temperament which feels, “if it is wrong, we must legislate at once. Let us forbid it in the Penal Code, or at least write it into the Civil Code, and if we can’t do either of those, then let us outlaw it in some other code or body of law, such as the Public Health Code”. The British think that is the French way. • At the other extreme is the temperament which feels: “if it’s wrong, let us educate everybody to know that it is wrong, and that will surely solve the problem. At the very most, let us hope that the professionals will regulate it in their codes of practice; medical, nursing, and so on. Above all, no new law”. The French think that is the British way BioDiritto, 2008

4. L’Italia: modello astensionista? • La PMA fino al 2004 • Le decisioni di fine vita • Le direttive anticipate di trattamento BioDiritto, 2008

5. L’incerta esistenza del rifiuto • I casi Welby e Nuvoli • L’utilizzo del principio di indisponibilità della vita da parte della Cassazione • L’esagerazione di parte della dottrina: “il fondamento della liceità penale dell’attività medico-chirurgica consista non già nel consenso del paziente, bensì nella sua intrinseca utilità e vantaggiosità sociale, poiché essa persegue la finalità, costituzionalmente garantita, della tutela del bene della salute: il trattamento sanitario si “autolegittima”, ossia si impone di per sé stesso, quando esista indicazione terapeutica e sia eseguito secondo le “leges artis”, come fonte di discriminazione del fatto”. BioDiritto, 2008

6. Il presupposto: il consenso come scelta morale • Leggi 833 e 180 del 1978 • «Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana»(Costituzione, art. 32) • «Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente»(Cod.deont.med., art. 35) • Il consenso: scelta morale (dignità) BioDiritto, 2008

7. La recente giurisprudenza sul consenso: Cass. 21748/2007 «c’è chi, legando indissolubilmente la propria dignità alla vita di esperienza e questa alla coscienza, ritiene che sia assolutamente contrario ai propri convincimenti sopravvivere indefinitamente in una condizione di vita priva della percezione del mondo esterno. Uno Stato, come il nostro, organizzato, per fondamentali scelte vergate nella Carta costituzionale, sul pluralismo dei valori, e che mette al centro del rapporto tra paziente e medico il principio di autodeterminazione e la libertà di scelta, non può che rispettare anche quest’ultima scelta» «ha come correlato la facoltà… anche di… rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive». BioDiritto, 2008

8. La recente giurisprudenza sul consenso «[d]eve escludersi che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita». «l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche» BioDiritto, 2008

9. Le DAT: La Convenzione di Oviedo (art. 9) • «I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione» • Legge 28 marzo 2001, n. 145: la quasi ratifica BioDiritto, 2008

10. BioDiritto, 2008

11. Il Codice deontologico (art. 38) • «Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato» • Obbligo della motivazione in cartella clinica • Attualità della scelta BioDiritto, 2008

12. Il CNB (parere 18-12-2003) “ogni persona ha il diritto di esprimere i propri desideri anche in modo anticipato in relazione a tutti i trattamenti terapeutici e a tutti gli interventi medici circa i quali può lecitamente esprimere la propria volontà attuale” “autonoma valutazione del medico, che non deve eseguire meccanicamente i desideri del paziente, ma anzi ha l’obbligo di valutarne l’attualità in relazione alla situazione clinica di questo e agli eventuali sviluppi della tecnologia medica” Non assolutamente vincolante, né meramente orientativo BioDiritto, 2008

13. Segue: Il requisito della attualità «Ne consegue che se il medico, in scienza e coscienza, si formasse il solido convincimento che i desideri del malato fossero non solo legittimi, ma ancora attuali, onorarli da parte sua diventerebbe non solo il compimento dell’alleanza che egli ha stipulato col suo paziente, ma un suo preciso dovere deontologico: sarebbe infatti un ben strano modo di tenere in considerazione i desideri del paziente quello di fare, non essendo mutate le circostanze, il contrario di ciò che questi ha manifestato di desiderare» BioDiritto, 2008

14. Segue: i dubbi della Cassazione (4211/2007) • Violenza privata? • Operatività del 54 cp? (Non e' punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona) • Attualità del dissenso? (situazione clinica oggettivamente e pesantemente diversa da quella diagnosticata all’atto del ricovero) • Quid juris se situazione prevista e illustrata? • Motivazioni aderenti ad un “diffuso sentire”? BioDiritto, 2008

15. La Cass. 21748/2007: disattivazione del sostegno vitale: “(a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona. Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla  percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa” BioDiritto, 2008

16. Il modello interventista • Quando? • Quanto? • Come? • Il modello a tendenza impositiva • Il modello a tendenza permissiva BioDiritto, 2008

17. Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva:reato US, Canada, Regno Unito, Italia, Germania, Francia… Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva:possibilità condizionata Olanda, Belgio, (Australia, Colombia, Oregon, Svizzera) Modello Modello (soc)Chiuso (semi)Aperto BioDiritto, 2008

18. Il modello (soc)chiuso • Diritto di rifiutare trattamenti vitali MA • Divieto di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Motivi: - Preservare la vita (sacralità) - Ruolo del medico - Timori di slippery slope Differenza: INTENZIONE, RISULTATO, CAUSA BioDiritto, 2008

19. USA • Right to refuse (diritto costituzionale) • In re Quinlan (NJ, ‘76), Cruzan (US, ’90), Schiavo (‘04) • Proibizione di abetting suicide e consensual mercy killing • Vacco and Glucksberg (US, ‘97) • Human life, suicide, doctors’ role, vulnerable groups, slippery slope BioDiritto, 2008

20. Italia • Diritto al rifiuto (diritto costituzionale: art. 32) • NIA, ventilazione? (casi E.E., Welby, Nuvoli) • Reati di omicidio del consenziente e aiuto al suicidio • I problemi di Forzatti, caso Monza, … • Un diritto vecchio per una medicina nuova? • Una nuova esigenza di equità? BioDiritto, 2008

21. Inghilterra • Right to refuse • Anthony Bland case (House of Lords, 1993) • Proibizione di abetting suicide e diconsensual murder(Suicide Act, 1961) BioDiritto, 2008

22. Paralisi Ventilatore Diritto al rifiuto: eutanasia passiva (100£) SL degenerativa Sedia a rotelle Reato assist. suicidio:eutanasia attiva Ms B v. Diane Pretty Intenzione, risultato, causa o condizione clinica? Interessi statali: sl.sl., indisponibilità, medico Sedazione terminale? BioDiritto, 2008

23. Un modello contraddittorio? • Intenzione, risultato, causa, o condizione clinica? • Differente valutazione di: - sacralità della vita, - integrità della professione - slippery slope • Sedazione terminale? Stato di derivazione liberalePluralismo culturale BioDiritto, 2008

24. Il modello aperto/socchiuso • Diritto al rifiuto di trattamenti vitali & • Possibilità di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio • Condizioni di carattere sostanziale e procedurale • Gravità della malattia • Volontà genuina • Garanzie procedurali BioDiritto, 2008

25. Olanda • “shall not be an offence” • Requisiti: • Informed consent • Voluntary and carefully considered request • Unbearable suffering, no possible improvement • No reasonable alternatives • Independent physician consultation • Medical guidelines followed • Regional review committees BioDiritto, 2008

26. Belgio (2002) • “medico non commette illecito qualora” • Requisiti: • Iniziativa volontaria, meditata, reiterata: informazione e forma scritta • Condizione senza speranza • Sofferenza psico-fisica persistente e insopportabile • Patologia grave e inguaribile • Consulto di medico terzo • Intervallo di almeno un mese • Commissione federale di controllo (registro) BioDiritto, 2008

27. Northern Territories (Australia ‘96-‘97) • Nessun obbligo per l’operatore • Requisiti: • Terminal illness • Pain, suffering, distress unacceptable to the patient • No effective medical measures acceptable to the pat. • Patient is of sound mind • Two supplementary examinations (expert, psychiatrist) • Free, voluntary, considered decision (e.g. family) • 7 days + 48 hours interval • Interpreter • No rewards or economic advantages • Medical record to be sent to Coroner • No effect on contracts/insurance BioDiritto, 2008

28. Colombia: la Corte costituzionale (‘97) “La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere” “La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.” BioDiritto, 2008

29. In Italia? • Contraddizione? • Diritto e cultura (prematuro?) • Biodiritto aperto e plurale • ….. BioDiritto, 2008