Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben Proportionality and Good Faith

Verhältnismässigkeit,Treu und GlaubenProportionality and Good Faith Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Gérard Hertig (ETH Zurich) Herbst2012

InhaltsverzeichnisCourse Outline • Zusammenfassungen • Grundsatz der Verhältnismässigkeit • Grundsatz des Vertrauensschutzes ‚Skript‘ : Häfelin/Müller/Uhlmann §§ 10, 11 G. Hertig

Zusammenfassung Gesetzmässigkeit Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse • Gesetzmässigkeit • Rechtsstaatliche und demokratische Funktion • Unbestimmtheit, Gesetzdelegation und Ermessen • Rechtsgleichheit • Gleiches gleich, ungleiches ungleich behandeln • Praxisänderung und Gleichbehandlung in Unrecht • Öffentliches Interesse • Fall zu Fall bestimmt • Materieller sowie ideeller Natur G. Hertig

1. VerhältnismässigkeitProportionality Principle • Maßnahmen → öffentliches Interesse +Administrative measures • Geeignet ≈ Zwecktauglich / Adequacy • Erforderlich ≈ Notwendig /Necessity • Zumutbar = Vernünftiges Verhältnis Ziel / PrivatbelastungReasonable public benefits – private costs ratio • Sämtliche Bereiche des öffentlichen Rechts (wie Gesetzmäßigkeit)All domains of public law • Rechtsetzung sowie Rechtsanwendung Lawmaking as well as executive implementation • Eingriffs- sowie LeistungsverwaltungRestrictive as well as promotional interventions • Zentrale sowie dezentralisierte VerwaltungCentralized and decentralized administration G. Hertig

a. Eignung der MassnahmenAdequacy • Zwecktauglichkeit / Aims at objective • Ja: Massnahme erlaubt das Erreichen des ZielesYes: Measure permits to reach objective • Nein: Massnahme schiesst am Ziel vorbeiNo: Measure does not permit to reach objective • Nein: Massnahme erschwert das erreichen des ZielesNo: Measure makes it more difficult to reach objective Beispiele:  • Verhalten des Betroffenen / Adressee‘s behavior • Kooperationwird erwartet / Cooperation is expected • Resistenz als Beweis der Tauglichkeit oder Untauglichkeit?Opposition as evidence of adequacy or inadequacy? Beispiel: Verlängerung der Durchsetzungshaft in einem Ausweisungsverfahren (Migrationsamt Basel)(↑ Zweck der Haft: Änderung des Verhaltens von jemand der sein Heimatland nicht beweisen will obwohl er es könnte) G. Hertig

Beispiele: Zwecktauglichkeit • Beispiel 1 : Gastwirtschaftspatent (Zürich)Wird nicht erteilt weil Missverhältnis Mietzins  Erwartete Rendite(↓ Kein Zusammenhang mit Gewähr ordentliche Wirtschaftsführung) • Beispiel 2 : Heliports (Bern)Beschränkung der Einsatzgebieten aus Lärmschutz-gründen(↓ Kürzere Anflugwege aber keine Exklusivität = keine effektive Lärmbekämpfung) • Beispiel 3 : ParkverboteWerden durch die Polizei nicht durchgesetzt(↓ Freihaltung von Verkehrsfläche wird nicht erreicht = ungeeignete Beschränkung) G. Hertig

Fall 1: Vormundschaft (siehe BGE 5A_13/2009) Unter Vormundschaft gehört eine mündige Person, die infolge Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes/der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Verhältnismässigkeit der vormundschaftlichen Massnahme kann nur in Würdigung der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Laut dem Gutachten nehme B. ihre Einschränkungen nicht selbst wahr. Sie sei der Ansicht, dass sie keine Hilfe und Pflege brauche und alleinstehend wohnen könne. Die geplante Unterbringung in einem Heim lehne sie ab. Alle Arten der Beistandschaften seien nicht geeignet, zumal diese ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft voraussetzten, die gemäss Gutachten fehle. Nurmit der Anordnung der Vormundschaft könne das bestehende Wohnproblem gelöst werden, da der Vormund die Möglichkeit habe, eine adäquate Platzierung zu organisieren. Entscheidend sei somit, dass der Vormund - im Gegensatz zu einem Beistand - nötigenfalls auch gegen den Willen der Beschwerdeführerin für diese handeln, Handlungen verbieten, bzw. deren Genehmigung verweigern könne, wenn B. ihre Zusammenarbeit unterlassen sollte, womit wegen der zu erwartenden Krankheitsuneinsicht zu rechnen sei. G. Hertig

b) Erforderlichkeit der MassnahmenNecessity • Sachlich: rechtmässiger Zustand kann nicht anders erreicht werdenMaterial: lawful result cannot be achieved in another way • Räumlich: adäquate Beschränkung der GebieteTerritorial: adequate domain delineation • Zeitlich: dauert nicht länger als notwendigTemporal: does not last longer than necessary • Persönlich: es betrifft nicht mehr Personen als notwendigPersonal: no more people are affected than necessary • Adressaten und Kosten der MassnahmenAddressees and costs • Störer (polizeiliche Massnahmen), diejenige die Anlass geben Perpetrator (police intervention), originators • Verursacher Prinzip (Umweltschutz) / Causation principle (Environment) G. Hertig

Beispiele: Sachliche Erforderlichkeit • Beispiel 1: Verkauf von Brillen (Basel)Verweigerung der Bewilligung da kein Augenoptik-Meisterdiplom (↓ Heute genügt für den blossen Verkauf von Brillen ein Fähigkeitszeugnis) • Beispiel 2: Belieferung von Arzneimitteln aus D (Thurgau)CH Firma muss CH Lager benützen (↓ CH Behörde können grenznahe D-Lager ohne grossen Aufwand kontrollieren) • Beispiel 3: DemonstrationWird aus Ordnung und Sicherheitsgründen verboten(↓ Auflagen betreffend Marschroute und Zeit würden genügen) • Beispiel 4: Lotterie (Zurich)Monopolisierung (↓ ↑ Spielsuchtprävention kann auch durch Bewilligungspflicht erreicht werden) • Fall 2 : Wasserpfeifen (Bern) G. Hertig

Fall 2: Wasserpfeifen (siehe BGE 136 I 91 – 2009) • Im Kanton Bern ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemässGastgewerbegesetz benötigen • Frau A. bietet im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in verschiedenen Aromen ergänzt wird. • Sie macht geltend, die Gesetzesordnung führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes darstelle. • Frau A. stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in Frage. • Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen maßgeblich von klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz. • Das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen ist genauso schädlich wie dasjenige anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen. G. Hertig

Beispiele: Räumliche/Zeitliche Erforderlichkeit • Beispiel 1: Naturschutz Eigental (Zürich)Verbot anderer als landwirtschaftliche Gebäude(↑ harmonische + ansprechende Landschaft, kein Kanalisationsnetz) • Beispiel 2: Uferweg (Zug)Bau eines Uferwegs entlang eines Sees(↑ Einzelne Stichwege genügen nicht um Zugang zu verwirklichen) • Beispiel 3 : Bahnhof (Basel)Aufnahme des Badischen Bahnhofs ins Denkmalverzeichnis(↓ Nur Schutz des Gebäuderäussere wenn das Innere nicht schutzwürdig ist) • Beispiel 3: Anwalt (Bern) Patententziehung (↓ Befristete Einstellung im Beruf kann ein standesgemässes Verhalten bewirken) • Beispiel 4: Tanzveranstaltung (Appenzell IR)Verbot während der gesamten Advents- und Fastenzeit (↓ Kein Bedürfnis der Bevölkerung nach Ruhe und Besinnung während dieser ganzen Zeit) • Beispiel 5: Ausschaffungshaft (Zug) 6 Monate Verlängerung (↓ 3 Monate sollten für die Beschaffung dernotwendigen Papiere genügen) G. Hertig

Beispiele Persönliche Erforderlichkeit • Beispiel 1: Film (Zürich)Verbot der Vorführung (↓ Altersgrenze genügt) • Beispiel 2: Bergführer (Graubünden)Dienstverweigerung schliesst Zulassung zu Bergführerkurs aus (↓ Nicht wegen körperlichem oder geistigem Gebrechen vom Militärdienst befreit) G. Hertig

c) Zumutbarkeit der MassnahmenImpact Justified by Objective Vernünftiges Verhältnis Ziel – Eingriff →Öffentliches Interesse überwiegt private InteressenReasonable relation objective – invasiveness → Public interest dominates private interest • Beispiel 1: Zonenplan (Zürich)Verkleinerung des ausserdimensionierten Bauzone (↓ Ausmass und konkrete Lage der Parzellen sprechen gegen Auszonung) • Beispiel 2: Naturschutz EigentalAllgemeines Bauverbot(↓ Rand der Schutzzone + überbaute Grundstücke daneben) • Beispiel 3: Gleichgeschlechtlich CH/Nicht CH PartnerschaftVerweigerung der Aufenthaltsbewilligung(↑ Partnerinnen können ihre Beziehung ausserhalb der Schweiz führen) • Beispiel 4: Invalidenversicherung (Zürich)Kein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen(↓ Oberschenkel-Prothese erlaubt berufliche Tätigkeit in gewohnter Weise) • Fall 3 : Anstellungschancen (Basel-Land) G. Hertig

Fall 3 Anstellungschancen (siehe BGE 9C_610/2007) • Die IV-Stelle Basel-Landschaft lehnte den Anspruch des zuletzt in seinem erlernten Beruf selbstständig tätigen Schuhmachers C. (1948), auf eine Invalidenrente mangels eines leistungsbegründenden Invaliditätsgrades ab. • Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden. • Das fortgeschrittene Alter kann, zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. • Hier kann von einem erheblichen fehlenden Zugang des C. zum Arbeitsmarkt nicht gesprochen werden. Er war im massgebenden Zeitpunkt 57 Jahre alt. Daher war er zwar nicht leicht vermittelbar; doch bestanden auch für ihn auf dem Arbeitsmarkt intakte Anstellungschancen. • Einerseits werden Hilfsarbeiten altersunabhängig nachgefragt ; anderseits und vor allem ist C. nach wie vor im Rahmen eines angepassten Vollpensums arbeitsfähig. Die ihm offenstehenden zumutbaren Tätigkeiten unterliegen keineswegs so vielen Einschränkungen, dass eine Anstellung nicht mehr als realistisch zu bezeichnen wäre. G. Hertig

2. Vertrauensschutz / Protecting Good Faith a) Loyales und vertrauenswürdiges VerhaltenLoyal and trustworthy behavior • Berechtigtes Vertrauen in behördliche ZusicherungenJustified reliance upon administrative assurances • Verbot von widersprüchlichem Verhalten sowie RechtsmissbrauchContradictory and abusive behavior is prohibited b) VoraussetzungenPreconditions • Verhalten von staatlichem Organ löst Erwartungen ausBehavior by state agent creates expectations • Kenntnis davon / Behavior is known • Tätigkeit / Activity is undertaken • Öffentliches Interesse steht nicht dagegenNo public interest objections c) Anwendungsfall und RechtswirkungenApplication and regulatory effects G. Hertig

a) VertrauenstatbestandReliance framework • Potential aller StaatsgewaltenAll state act • Rechtsanwendungsakte / Implementation activity • Verfügungen und Entscheide / Decisions and judgments • Verwaltungsrechtliche Verträge / Administrative contracts • Verwaltungs- und Gerichtspraxis Administrative and judicial practice • Rechtssetzungsakte / Lawmaking • Raumpläne / Zoning • Duldung eines rechtswidrigen ZustandesTolerating an illegal situation G. Hertig

Fall 4 Nutzungsplan (siehe BGE 116 Ib 185 - 1990) • Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird. Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig. Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist. • Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies hier zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen (das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne). • Die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren ist derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. • Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann. G. Hertig

b) Vertrauen in staatliches VerhaltenTrusting State Behavior • Kenntnis der VertrauensgrundlageKnowledge of state act • Gesetze, Verordnungen, PraxisLaw, ordinance, practice • Verfügungen, Auskünfte und ZusagenDecision, information and promises • Fehlen der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit Ignoring deficiencies • Gehörige Sorgfalt / Due diligence • Eigentliche Nachforschung nicht erwartetActive research not expected G. Hertig

Fall 5 Klaviervortrag (siehe BGE 2C_120/2010) • X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule die Ausscheidungsprüfung. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. • Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen. Der Direktor des Konservatoriums beantragte danach bei der zuständigen Behörde, X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. • Für die Vorinstanz hätte X. zumindest aufgrund der ersten Prüfung, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. • Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten. Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. • Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen. Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft. • Es musste daher für X. nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen. Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu feststellen. G. Hertig

c) Vertrauensbetätigung + InteressenabwägungActive Reliance and Balancing Interests • Disposition kann nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werdenAct cannot be reversed without disadvantage • Kausalzusammenhang Vertrauen – DispositionTrust is at origin of act • Interesse am Vertrauensschutz ↔ entgegenstehende öffentliche InteressenReliance interest  Affected public interests G. Hertig

Fall 6 Ablagerung von Abfällen(siehe BGE 1A.208/1999) • Die innere Rechtfertigung des Vertrauensschutzes bei Rechtsänderungen liege im Schutz gutgläubig getätigter, nicht leicht rückgängig zu machender Dispositionen bzw. im Schutz des Bürgers vor einer Belastung in einem Masse, das in keinem vernünftigen Verhältnis zum Zweck der Gesetzesänderung stehe. • Insbesondere gehe es darum, eine angemessene Amortisation von Investitionen zu ermöglichen. Dabei sei das Interesse am Vertrauensschutz abzuwägen gegenüber dem öffentlichen Interesse daran, dass Gesetzesänderungen aufgrund des Legalitätsprinzips grundsätzlich ohne Verzug inKraft gesetzt werden, wenn keine besonderen Gründe dagegen. • Das öffentliche Interesse an der baldigen Beendigung der Ablagerung von Abfällen mit einem hohen organischen Anteil, d.h. namentlich von Siedlungsabfall, sei angesichts der immer wieder auftretenden Probleme vor allem hinsichtlich des Schutzes des Grundwassers, aber auch der Lufthygiene, ausgesprochen gross. • Das Ziel, mit Entsorgungssystemen nur noch zwei Arten von Stoffklassen, nämlich wiederverwertbare Stoffe und endlagerfähige Reststoffe zu produzieren, sei bereits 1986 in das Eidgenössische Abfall-Leitbild aufgenommen und anschliessend der interessierten Öffentlichkeit bekannt gemacht worden. • Die Technischen Verordnung über Abfälle habe allerdings in der bis 1996 gültigen Fassung ausreichende Verbrennungskapazitäten vorbehalten. Das ändere nichts daran, dass die Pflicht der Kantone, für ausreichende Verbrennungskapazitäten zu sorgen, schon seit 1991 bestanden habe. • Angesichts dieser Entwicklung hätten sich Deponiebetreiber nicht darauf verlassen können, noch während Jahren Investitionen in Deponien für unbehandelte Siedlungsabfälle tätigen und amortisieren zu können. G. Hertig

c) Anwendungsfall: Unrichtige AuskunftApplication: Erroneous Information • Eignung der Auskunft zur Begründung von VertrauenInformation can reasonably be relied upon • Zuständigkeit der auskunftserteilenden BehördeSource of information has required powers • Vorbehaltlosigkeit der AuskunftInformation is without conditions • Urichtigkeit der Auskunft nicht erkennbarInvalidity of information is not recognizable • Nachteilige Disposition auf Grund der AuskunftInformation results in disadvantageous act • Keine Änderung des Sachverhaltes oder der GesetzgebungLaw or facts have not changed since information • Überwiegen des Interesses am Schutz des VertrauenDominance of interest to protect trust G. Hertig

Beispiele Unrichtige Auskunft • Beispiel Eignung: Versteuerung Liegenschaftertrag (Aargau)Pauschalabzug Verweigerung (↓ Merkblatt gibt WahlPauschal – Abrechnung) • Beispiel Zuständigkeit: Erleichterte Einbürgerung (Basel-Stadt)10 Jahre Wohnsitz durch Englandaufenthalt unterbrochen ((↓ Kann annehmen, dass Kontrollbüro der Fremdenpolizei Zuständig für Infos ist) • Beispiel Vorbehaltlosigkeit: Wohnsitz im Kanton (Winterthur)Lehrer kann nicht nach Thurgau umziehen (↑ Sachbearbeiter hat Auskunft unter Vorbehalt Gesamtregierungsrat zuständig ist) • Beispiel nicht erkennbar: Erstreckung einer Frist (Genf)Zusicherung ist ungültig (↓ Unternehmer weisst nicht besser als 2 Beamte) • Beispiel nachteilige Disposition: AHV-Rentenanspruch (CH)Witwe im Ausland, < als 1 Jahr Beitrage (↓ Hätte Arbeit finden können) • Beispiel keine Änderung: Grundstück Überbaubarkeit (Aargau)Zusicherung ist über 15 Jahre alt (↑ Wiederholte Gesetzänderung,Zeitablauf) • Beispiel Schutzinteresse: Baubewilligung (Genf)Verweigert da schon zu viele Gebäude (↓ Öffentliches Interesse < Privatinteresse) G. Hertig

Rechtswirkungen des VertrauensschutzesRemedies • Bestandesschutz/Maintaining the status quo • Verfügung wird nicht wiederrufenDecision is not repelled • Praxis- oder Planänderung muss unterbleibenModification of practice or plan remains without effect • Auskünfte sind trotz Unrichtigkeit verbindlich (Waldrodung)Information is binding even though incorrect • Wiederherstellung von Fristen /Postponing deadlines • Falsche Rechtsmittelbelehrung /Procedural mistake • Verpasste materiell-rechtliche Fristen / Substantive error • Übergangsregelungen / Transition period (Neue Amtsbesoldung) • Entschädigungsanspruch / Damage claim • Bindung kommt nicht in Frage / State cannot remain bound • Zurückhaltend zugesprochen / Restrictive approach G. Hertig

Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben Proportionality and Good Faith