第三章反垄断的两大国际习惯规则

第三章反垄断的两大国际习惯规则 第一节两大规则及其产生背景

一、两大规则的产生背景 • 关于谢尔曼法第1条的适用 • 《谢尔曼法》第1条：任何采用托拉斯或其他形式的联合、契约或共同行为，如限制州际或对外贸易或商业，均属重罪。

对谢尔曼法第1条作本身违法理解 • 谢尔曼法第1条的禁止是宽泛而严格的，凡抵触该条规定的行为属“本身违法”。 • Justice Taft的判词（1898）：美国法院并不对（违反谢尔曼法第1条的）定价、地区分割或一致拒绝交易进行合理性检验，限制贸易的所有契约本质上都是非法的，都不能履行，契约的目的都无差别，若一家厂商不是通过成本最小化的方法而获得垄断地位，便应被看作是非法行为。

Justice Warren的判词（1956） 违反谢尔曼法的固定价格是与竞争政策背道而驰的，说它违法的根据并非是它的不合理性，因为在结论上它已被推定为不合理，这是早已清楚而毋庸讳言的。至于参与者的动机是善意还是恶意，固定价格是通过公开的契约还是较为隐晦的方式达成，参与者是否具有市场控制力，州际商业所受影响的大小，或者协议的结果是提高还是降低了价格，都是无关紧要的。

本身违法规则的形成 在美国司法实践中，自1890年谢尔曼法颁布，法院在适用其第1条从文义出发，形成违反该条行为本身违法的认识，至20世纪中期前后，本身违法规则基本成型。但在1911年之前，该规则被运用于涉及第1条的所有行为，之后，该条被运用于涉及第1条的某些行为。

对第1条需要作合理性分析的理解 • 谢尔曼法第1条的用语是“任何协议限制”，这在实践中遇到了难题。因为涉及贸易的任何协议其精髓都是一种约束、限制，如果它们毫无例外被禁止，自由贸易也就无法进行。

Justice White的判词（1911） （Standard Oil V. US）根据谢尔曼法第1条，所有限制贸易的合同都要接受“合理规则”的分析，法院应分析被告所定价格和其他条件是否合理，如果合理，则不应判被告有罪。 • 标准石油公司案有重要意义通说认为，合理规则产生于该案。该案的观点：所有限制贸易的协议均要进行合理性分析。

二、本身违法规则和合理规则 • 本身违法规则（per se rule） • 违反谢尔曼法的某些协议行为，其本身即具有明显的反竞争性，人们对其的违法性是公认的，法律对此也有明文规定，则该种行为一经被认定，即可判定为非法，无需再经举证说明此种行为的合理与否以及它对市场竞争不良影响的大小。

本身违法规则和遵循先例 • 不能将本身违法规则理解为遵循先例 • 遵循先例是程序性的规则，而本身违法规则主要是实体性的。 • 遵循先例只在英美等判例法国家发挥作用，而本身违法规则也在大陆法系国家发挥作用。

合理规则（rule of reason） • 涉及谢尔曼法第1条的某些市场行为，虽然含有一些限制性因素，但如果没有超出法律上、商业上认为合理的限度，不会导致实质性削弱或者消灭市场上的竞争，就不应判定为非法，也不应进行制裁。

合理规则和反垄断法适用例外 • 合理规则不是反垄断法适用例外 • 合理规则是司法规则，实质上是法官的自由裁量规则，而反垄断法适用例外是立法规定。 • 合理规则所涉行为属合法、非法未定的行为，而适用例外所涉行为属合法行为。

第二节两大规则的适用范围问题 一、关于适用范围的一般讨论

两种分析模式 • 两大规则是对谢尔曼法第1条的补充解释，本身违法规则是文义解释，合理规则是缩小解释。 • 执法机构认为，司法机构用两种模式决定竞争者之间协议的违法性：本身违法规则和合理规则。 • 由此产生：哪些行为适用本身违法规则？哪些行为适用合理规则？

二、本身违法规则的适用范围 • 一般标准 • 限制竞争目的明显 • 反竞争的后果超过了限制竞争可能带来的利益 • 限制行为的后果总体上趋向于提高价格和减少产量 • 协议是赤裸裸围绕价格的

本身违法规则适用协议的一般类型 • 固定价格协议 • 划分市场协议 • 联合抵制协议 • 搭售协议

三、合理规则的适用范围 • 一般标准 • 所有的合并问题 • 大多数滥用市场支配力问题 • 本身违法规则适用以外的协议问题

合理规则适用协议的类型 • 附属限制性协议 • 市场完善性协议 • 联营协议

合理性分析要素 • 行为目的。目的是良性的还是恶性的。 • 行为后果。反竞争后果和促进竞争后果的平衡，限制后果和效率后果的平衡。 • 限制因素的必要性。限制必须具备达到良性目的的合理必要性。 • 当事人的市场力量。

第三节两大规则的利弊分析 一、本身违法规则的利弊 • 规则有两个显著优点 • 增强了违法的确定性 • 节约执法资源

规则的弊端 • 规则的合理基础是被禁止的行为在大多数情况下确实有害，但适用规则可能将其推向极端，将促进竞争的行为一网打尽。 • 规则的合理性基础于标准的合理，设计拙劣的简明标准会妨碍许多有益行为，会损害效率与公正。

二、合理规则的利弊 合理规则的利弊与本身违法规则的利弊一一对应。

第四节两大规则的趋同化 一、本身违法规则的趋同化 • 各国对规则的态度 • 规则产生于美国 • 日本：立法和实践均接受规则。主要适用于不公正交易方法、控股公司行为、特定的国际协议等。

德国：立法中不体现规则，但司法实践中接受规则，一系列案件表明，司法将某些协议打上本身违法烙印，如价格卡特尔、限制生产卡特尔、划分市场卡特尔等。德国：立法中不体现规则，但司法实践中接受规则，一系列案件表明，司法将某些协议打上本身违法烙印，如价格卡特尔、限制生产卡特尔、划分市场卡特尔等。 • 欧盟：条约中不体现规则，但理事会规则和委员会规则中有所反映，实践中将横向限制竞争协议分为两类。一类是本身违法协议，如固定销售价格协议、分享市场协议等；另一类需经合理性分析后才能确定是否违法的协议。

总结 20世纪中期以后，本身违法规则逐渐被各国接受，且在各国立法和司法实践中表现出趋同。目前各国均认为垄断行为可以做两种分析，但在适用范围上还有差异。

二、合理规则的趋同化 • 各国对规则的态度 • 合理规则也产生于美国的司法实践。 • 合理规则在国际领域的趋同有自身的特点。鉴于垄断行为的本质具有双重性，它可能给竞争带来压力，却也可能给竞争带来新的内容，故各国均有自发认同该规则的动力，很难说是对美国规则的接受。

总结 • 合理规则在国际上趋同更加明显，说它是一个各国均接受的规则，少有异议。 • 合理规则的运用已超出协议的范围。

第三章 反垄断的两大国际习惯规则