第十讲特免权

第十讲特免权 • 本讲重点 • 特免权的理论基础 • 特免权的内容 • 特免权的例外 • 我国特免权制度发展

社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。 ——[美]乔恩·R·华尔兹

10.1 特免权概念 • 《美国传统词典》：特免权是指某种机密关系中存在的特许保密通讯权，如受托人与律师、病人与医生、教友与牧师之间的特许保密通讯权。 • 特免权是指在诉讼中，基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利。特免权的存在会产生如下的结果：第一，受特免权保护的人可以免于提供证据或阻止他人提供证据；第二，受特免权保护的文件和信息免于披露；第三，不得从权利人拒绝提供证据的行为中推导出对其不利的结论。（吴丹红，2005）

privilege • （1）“拒绝证言权”或“证言拒绝权” • （2）“拒绝作证权”或“拒证权” • （3）“证言特免权” • （4）“特权” • （5）“作证豁免权” • （6）“免证权”

10.2 特免权的种类 • 不自证其罪特免权 • 亲属特免权 • 职业特免权 • 公务特免权

10.3 特免权的理论基础 • “功利说”（Utilitarian Approach） • 符合下列四个条件的时候才允许牺牲司法正义的要求而赋予特免权：（1）受保护的交流必须是基于信赖不会被披露的情况下进行的；（2）此中信赖为完满地维系双方关系的重要因素；（3）基于公众意见，政府有努力维护此种关系的必要；（4）因披露交流信息所带来的双方关系的损害大于因获得证言而产生正确裁判的利益。 Wigmore

“人性说” • 秘密交流的保护在现代社会中具有下列四种功能：（1）个人自治：秘密交流的保障有保护个人想法的私下实验或尝试的功能；（2）情绪宣泄：秘密交流的保障为人们日常所扮演的社会角色所产生的压力提供了宣泄渠道，使人可以放心批评而不用担心责任；（3）自我评价：秘密交流的保障有助于人们自己判断将个人想法从私下交流转向公开阶段的时机；（4）保护亲密关系：秘密交流的保障有助于配偶、家人、朋友、同事之间的互相信赖的亲密关系。 Alan Westin

“隐私说” • Thomas Krattenmaker, Testimonial Privileges in Federal Court: An Alternative to the Proposed Federal Rules of Evidence, 62 Geo. L.J. 85-94 (1973). • 秘密交流的保障是隐私权保护的主要内容。不仅夫妻之间、律师与委托人、心理医生与病人间的秘密交流有保障的必要，父母子女、室友与室友、医生与病人、顾客与客户、法官与法官助理、议员、行政官员及其助理间的秘密交流也有在一定条件下加以保护的需要。

“政治实力说” • 认为职业关系的特免权是政治实力的体现。因立法者多为律师出身，特别了解与注重律师执业的需要，即使立法者无律师背景，审查法案时也多受律师界意见的影响，所以法律特别赋予律师特免权。同样地，会计师执行业务时虽然也会涉及与客户交流所取得的机密，而且保护价值也不见得比律师与委托人的交流内容低，但因为会计师对国会的影响力远不及律师，所以法律不赋予会计师特免权。

“两分说” • 艾瑞克·格林（Eric Green）和查尔斯·内森（Charles Nesson） • 他们认为，特免权大致可分为因职业关系有保密义务和因交谈者之间有亲密的亲属身份关系两类。保护职业人员与客户间的秘密交流，是为了该职业提供服务的需要；而保护一定亲属间的秘密交流是为了维持个人自主与人性尊严。因此，只有前者才适用威格摩尔提出的“功利说”，后者则不适用。

反对特免权的声音 • 特免权是“非理性的偏见”的产物，没有任何令人信服的理由支持该制度的存在。 • 他认为，特免权不可避免地会排除诉讼中最可靠的揭示真相的证据——这往往只有从被告人身上获得——而它们的分量显然比那些传闻证据和其他种类的证据要重得多。 • 特免权是“不必要的”，也是“不明智”的，它只是由“沉着而自满”的英国律师和那些被英国律师“欺骗和愚弄”的人们维持的一项制度。 Jeremy Bentham

Chamberlayne • 坎布利尼：任何赋予证人特免权从而妨碍真实发现的规则都是极端错误的规则 • 坎布利尼非常重视证据对于发现真实的作用，坚持认为任何排除对主张者案情有证明力或构成作用的事实和证据的规则都是极端错误的规则，国家通过诉讼所追求的压倒一切的目标，并不是使用理性非暴力地解决个人之间的纷争，而在于尽可能准确和迅速地发现真实和实现正义。

John Henry Wigmore • 威格摩尔在其学术生涯早期，提出了“彻底抛弃特免权”的口号，后来经过深思熟虑后，他又提出应该对“第五修正案”（不自证其罪权）的表达进行“严格的限制”。 • 威格摩尔对配偶作证特免权提出了尖锐的批评，认为它是“法律理论上一个很纯粹的时代错误（anachronism），对于发现真实构成了不可原谅的障碍”。 • 威格摩尔对律师－委托人特免权也颇有微词，认为它的益处都是间接的和理论上的，“它的障碍是直接的和具体的”。

Henry J. Friendly • 弗兰德里发表了一篇关于特免权的文章——《第五修正案的明天》（The Fifth Amendment Tomorrow），在这篇文章里，弗兰德里认为特免权的范围已经被美国法院扩展到了非“理性”所能解释的地步。 • 在他论述中充分考虑了隐私权的因素，弗兰德里认为，以隐私权为基础的特免权理由是不能令人信服的，人们不能用新的理由来解释老的规则。特免权尽管避免了与很多行为有关的证据被披露，但这些证据并不能理所当然地想象为是属于隐私权的范围。而且现代法律已经要求披露很多事实上属于隐私权的证据。无论如何，人们不会怀疑政府会在法律的规定下侵犯个人的隐私权，因此法律有理由要求证人作证，只是可以通过为他们提供豁免，使其没有将来受指控的后顾之忧。退一步说，即使承认很多隐私权的可取性，不自证其罪特免权似乎也不能对达到那些结果起什么作用。

特免权的现实意义 • 赋予证人作证特免权是保障证人自主法律地位的要求。 • 赋予证人作证特免权是证人私权利得以对抗国家公权力的一道屏障。 • 特免权是基于保护特定社会关系的宏观考虑。 • 证人作证特免权是公民信息自决权在诉讼程序中的体现。

10.4 不自证其罪特免权 • 犹太教塔木德经（Talmud）中有“人与自己最亲近，不入自己于罪”。有人认为不自证其罪原则乃上帝之法则。 • 中世纪教会法律的格言：“不可以强迫任何人去揭露他自己” 。 • 1532年，在约翰·兰博特（John Lambert）被控倡导邪教的案件中，兰博特主张不自证其罪乃思想与良知的自由。 • 1607年一位英国律师尼古拉斯·富勒（Nicholas Fuller），曾根据大宪章，主张当时纠问制度要求被告宣誓并作证义务的规定违宪，更毋庸言自证其罪违背大宪章。该律师被称为第一位为不自证其罪原则提出理论依据的人。 • 1639年，英国星座法院在审理约翰•李尔（John Lilburne）本印刷出版煽动性书刊的案件中，强迫李尔本宣誓作证，被李尔本拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂对其施以鞭笞和枷刑。 • 1640年，李尔本在英国议会呼吁通过法律确立不自证其罪的规则，得到了支持。

不自证其罪规则 • “此规则是指，任何人都没有义务回答在法官看来有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或者（在刑事案件中）没收财产的任何问题。”——葛达德（Goddard）法官在 Blunt v. Park Lane Hotel, [1942] 案中的经典表述

它反映了我们诸多的根本价值和最高贵的渴望：我们不情愿使有犯罪嫌疑的人陷于自我指控、伪证或者藐视法庭的残酷的三难境地；我们更偏爱控辩式，而不是纠问式的刑事司法制度；我们担心以不仁道的对待和虐待的方式获得自证其罪的陈述；我们对公平游戏的理解，也就是‘在政府与个人对抗时，通过要求政府肩负全部重担，或者政府和个人间的公正平衡’……；我们对人类特性的神圣不可侵犯的尊重以及我们对每一个人都拥有‘可以过私人生活的私人领地’的权利的尊重……；我们对自我否定的不信任；以及我们认识到这一特免权虽然有时是‘犯罪的避难所’，但更经常的却是对‘无辜者的保护’。Murphy V. Waterfront Commission of New York Horbor, (1964).

制度性基础 • 从诉讼原理上看，不自证其罪特免权符合对抗制的精神。诉讼之所以为诉讼的根本在于纠纷，没有纠纷就没有诉讼。只有在控方和公诉方对事实各持己见，坚持定罪应该在考虑“事实上有没有罪”之后才能进行，一旦被告人直接认罪，就不再需要事实审理者，可以直接进入量刑阶段。控辩双方观点的对抗性构成了整个诉讼制度正当性的基础。 • 从诉讼公平角度考虑，程序应当保证双方具有相近的武力以及平等的地位和权利。在力量悬殊的冲突中，诉讼不可能产生，因为力量强大的一方可以直接对力量弱小的一方进行治罪。诉讼的对抗是建立在双方平等的假设上的，不自证其罪特免权可以保障被追诉者获得公正审判的诉讼权利。如果让被告人站在控方的立场反对自己，无疑有违对抗程序赖以建立的平等原则。如果强迫被告人自证其罪，那么被告人就成了控方的工具，与控方一起反对自己，这恰恰是纠问制诉讼的特征。没有平等的对抗，公权力的滥用就不能杜绝。 • 从实体正义的角度考虑，在诉讼不自证其罪特免权虽然在一定程度上丧失了重要证言，但同时也保证了重要证言的真实性，因为特免权的存在使得处于道德困境中的证人摆脱两难，可以防止证人铤而走险作伪证，从而减少因排除伪证而耗费宝贵的司法资源。这无疑是对实体真实的另一种促进。

人性化基础 从程序文明角度考虑，不自证其罪特免权是避免刑事诉讼中强迫性地获取口供的一道防线，是为了保护被告人免受刑讯逼供，权利得到保障。如果没有不自证其罪特免权，被告人就必须“如实陈述”一切包括对自己不利的事实，即使不愿供述，握有强制力的控方也会使用种种手段逼使被告人陈述，刑讯逼供就难以避免。人类从原始的武力解决纠纷发展到今天，一直都是在程序上努力避免运用赤裸裸的武力，强迫被审讯者自证其罪，使得程序的文明荡然无存。

从道德角度考虑，人皆有趋利避害之本性，让被告人“自戴枷锁”有悖于人性，是对个人价值的蔑视，是一种不道德的制度。这是从道德哲学的角度作出的考虑。不自证其罪特免权以尊重人的天性、自由和基本权利为基点，反对忽视个人价值的强迫供述制度，提倡口供的自愿性，向诉讼的文明化迈出了重要的一步。“绝对地认可反社会个人在刑事诉讼中的平等和尊严，他在诉讼当中是一个与控诉方地位平等的主体，而不是任人摆布的客体。”不自证其罪特免权肯定了被追诉者在诉讼中的主体地位。从道德角度考虑，人皆有趋利避害之本性，让被告人“自戴枷锁”有悖于人性，是对个人价值的蔑视，是一种不道德的制度。这是从道德哲学的角度作出的考虑。不自证其罪特免权以尊重人的天性、自由和基本权利为基点，反对忽视个人价值的强迫供述制度，提倡口供的自愿性，向诉讼的文明化迈出了重要的一步。“绝对地认可反社会个人在刑事诉讼中的平等和尊严，他在诉讼当中是一个与控诉方地位平等的主体，而不是任人摆布的客体。”不自证其罪特免权肯定了被追诉者在诉讼中的主体地位。

其他国家 • 美国：宪法第五修正案 • 德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第五十三条第一款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答……” • 法国《刑事诉讼法》第198条规定：“证人无义务就他可能因之承担刑事责任的事实作证。” • 日本《刑事诉讼法》第146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。” • 意大利《刑事诉讼法》第198条第2款规定：“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任的事实作证。”

我国 • 我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第119条第2款规定：“如证人提出回答有关问题将导致其须负刑事责任，则无须回答该问题。” • 我国台湾地区《刑事诉讼法》第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。” • 大陆地区《刑事诉讼法》第九十三条：“对于讯问人员的提问，被告人要如实回答。”

中国无不自证其罪特免权 • 2002年8月28日，云南省文山州丘北县发生了一起杀人案，丘北县公安局办案民警根据目击者的描述制做了一张犯罪嫌疑人的面部模拟图，并依据这张模拟图逮捕了丘北县锦屏镇磨依村29岁的农民王树红，王树红在刑讯逼供下“供述”自已的“罪行”，成了“无辜杀人犯”，据报道，他“戴上脚镣手铐，日夜不间断地审讯”，“由于他无法‘供述’自已的‘罪行’，办案民警就用木棒击打他的腰部，还用脚踢他的身体，用绳子勒他的脖子，还用他的手指放在老式摇电话机上放电击打”，最后“我被他们打得没办法，只好按他们的要求‘供述事件经过’”。10个月后真凶落网，他才获得了清白。

不自证其罪特免权主体 • 它适用于被告人和证人 • 只适用于自然人，公司或合伙企业不能享有此项基本公民权利被告人和证人的特免权比较

客体范围 • 仅仅保护言词证据以及具有和言词同等性质的行为，而不保护非言词性的实物证据。

10.5 职业关系特免权 • 律师－委托人特免权 • 医生－病人特免权 • 神职人员－忏悔者特免权 • 记者消息来源特免权 • 会计师－委托人特免权 • 专利代理机构和委托人特免权

律师－委托人特免权 • 委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流，受特免权的保护，除委托人放弃保持交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容。 • Attorney-Client Privilege 美国 • Solicitor And Client Privilege英国/加拿大 • “委托人”是指为了获得法律帮助而寻找律师服务的人，主要是向律师寻求法律服务的自然人，也包括向律师寻求职业法律服务或者为获得职业法律服务而向律师咨询意见的机关、公司、团体或其他公共和私人组织的成员。 • “律师” 不仅包括职业的律师，也包括律师助理和法律顾问甚至包括被委托人合理地相信为律师的人。

特免权存在的条件 • 律师与委托人关系的存在。律师与委托人关系一般表现为正式的委托授权，如果没有授权或者超出授权范围，则不能视为委托关系的存在。但是，在某人与律师之间就是否聘用该律师而作的交流，不管最后是否达成委托关系，一般也受特免权的保护，因为特免权的目的之一就在于促进个人寻求法律服务。 • 交流的秘密性。律师和委托人的交流特免权要求交流是秘密进行的，或者在自认为秘密的环境下进行的，没有采取必要的保密措施将导致特免权的丧失。 • 其三是交流的目的性，即交流是为了获得法律帮助或者为准备现实的或将要进行的诉讼而作的交流，才能受到特免权的保护。

保护范围 • （1）职业法律顾问与其委托人之间的或者与委托人的代理人之间就有关向委托人提供法律建议方面的交流内容； • （2）在职业法律顾问与其委托人或者委托人的代理人之间进行的，或者职业法律顾问或其委托人或其委托人的代理人与其他与诉讼程序相关的人之间进行的为该诉讼所作的准备过程中的交流； • （3）在上述交流中所涉及到的与提供法律建议相关或者是为该诉讼程序作准备的，在有权拥有它们的所有人的手中的文件和物品。 • 该特免权保护的交流的内容涵盖建议、意见和文件，其表现形式包括口头交流，也包括书面交流。

思考 • 在专家讨论会中的交流，是否属于秘密交流？ • 在委托人与律师交流的时候，如果委托人的朋友也在场，能否视为交流具有保密性？ • 如果是为该法律服务所必要的翻译、秘书在场，是否可以视为具有保密性？ • 窃听律师和委托人之间交流内容的人是否可以作证？ • 如果委托人采取了必要的保密措施，该谈话的内容还是被非法窃听，是否秘密性被破坏？

Case：委托人的身份是否受特免权保护？ • 某卫生检疫部门委派一些调查员到生产保健品的企业进行调查和检验，在此过程中，企业甲（不愿透露姓名）声称自己曾经受到某调查员的索贿，于是委托乙律师给卫生检疫部门写了一封信，要求卫生检疫部门调查其委派的调查员的不法行为，而该部门却要求乙律师提供其委托人的身份。 • 主张委托人身份不受特免权保护的人认为，如果律师乙向卫生检疫部门透露甲企业的身份，卫生检疫部门查处违法的调查员会有效得多，而根据匿名的受害人者却不大容易查到。 • 主张委托人身份也应该受特免权保护的人认为，透露委托人的姓名可能会让违法的调查员得知，从而使委托人有遭受打击报复之虞。这两种截然相反的观点都以政策为出发点，都有合理的根据，但是，透露委托人的身份导致委托人受到报复显然严重违背公共政策，而且会引起普通民众不愿向公共部门检举揭发的可能。 • 法官该如何裁决？

特免权的例外 • 如果交流的内容中存在被告人无辜的证据，则该交流内容不受特免权的保护。这是为了保护被告人受到公正的审判。 • 如果委托人为了实施犯罪或者进行欺诈而进行的交流不受特免权的保护。 • 如果律师与委托人就律师费用的支付、法律服务的品质问题发生诉讼，有关上述事项的交流内容不再受特免权保护，因为交谈的内容可以表明有没有发生律师违背对当事人义务或当事人对律师义务的情形。

医生－病人特免权 • 内科医生－病人特免权（physician-patient privilege） • 精神病医生－病人特免权（psychiatrist-patient privilege） • 心理医生－病人特免权（psychologist-patient privilege）精神治疗师和病人特免权（psychotherapist- patient privilege）

普通医生－病人特免权 • 普通法并不保护医生和病人之间的秘密交流，所以也没有该项特免权。 • 1828年纽约州立法规定医生与病人特免权：“所有经合法授权从事内科医生或者外科医生的人，都不能披露其在诊治病人的职业性过程中得知的，他作为内科医生或者外科医生而为该病人开处方做手术所必须的知道的信息。” • 1872年的《加利福尼亚州民事诉讼法》再次对医生与病人特免权作了确认，“获得执照行医的内科或者外科医生，未经他的病人同意，不能在民事诉讼程序中被问及有关他从诊治病人过程中得知的为病人开处方或作手术所必须的信息。” • 美国很多州对该特免权予以承认。

立法理由 • 如果病人对自己与医生之间交流的保密性没有信赖的话，就不会彻底地坦白地披露自己的健康状况和真实病情（包括那些令人尴尬的细节），病人也就得不到最好的诊断和治疗。 • 威格摩尔认为，该特免权是不需要的，医生不需要它即可招徕病人，病人也无需如此鼓励以建立和医生间的关系。因为事关自己的身体健康，不管证据法上是否有这样的规定，病人一般都有很强的动机对医生陈述实情，以求自己尽快治愈，该特免权的作用可能并不大。 • 支持该特免权的力量逐渐削弱。许多法庭主张该特免权只能适用于民事案件，不适用于刑事案件。现在，该特免权只见于一些州的制定法中（如《加州证据法》），美国联邦法律已经不再认可一般的医生－病人特免权。《联邦证据规则》甚至在其建议稿中也没有考虑该特免权。在联邦范围，只有美国《统一证据规则1999》承认该特免权。

精神治疗师和病人特免权 • 理论基础：在医生中，心理医生特别需要保守秘密。他们帮助病人的能力完全取决于病人自由交谈的意愿和能力。如果不能让他的病人确信他的秘密和交流会受到特免权的保护，心理医生就很难开展治疗。对交谈秘密性的威胁会阻碍对疾病的成功治疗。 • “许多身体疾病医生可以有效地治疗，即使病人并不信任他；但是心理疾病就不是这样，心理医生必须获得病人的信任，否则他就无能为力。心理病人对心理医生所投注的信任超过了世间任何其他信任，他不仅要向医生表露他的日常世界，而且要袒露整个自我，他的梦想，他的疯狂，他的罪恶，还有他的羞耻。大多数接受心理治疗的病人都知道他必须这样做，否则他就得不到帮助。如果他得知他所说的一切——也就是心理医生获知的一切——将在证人席上向公众披露，那么他和心理医生的交流就难以进行了。很难设想，如果没有了病人和心理医生之间彻底的信任和私密，那么心理诊断和治疗将何以维系。”[托布瑞勒法官：加州诉利夫斯凯兹案]

立法 • 美国联邦司法咨询委员会在1972年起草《联邦证据规则》时，在第504条建议规定精神治疗师与病人特免权。这种做法引起了一些争议。 • 有人认为，在某些案件中，医生对病人身体或精神状态作出的诊断对案件的处理结果至关重要，授权当事人隐藏这样的证据显然是不公平的，同时如果法庭必须听取当事人提供的对其有利的医生的证言，他就有权听到那些不利于当事人的声音。 • 另一些人却认为，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系，因为谁都不想让自己的病成为他人议论的话题，而医生有责任为他的病人保守秘密。 • 最终咨询委员会的草案未获通过。《联邦证据规则》只对特免权进行了原则规定。1974年修订的《证据统一规则》在第503条规定了该特免权。美国50个州以及哥伦比亚地区都以不同形式规定了该特免权。

Case：Jaffee v. Redmond（1996） • 该案被告人是一位名叫瑞德蒙（Mary Lu Redmond）的警官，他在执勤的时候开枪杀死了一位叫艾伦（Allen）的人。之后他曾多次（五十次）去找某诊所的社会工作者贝耶（Beyer）进行咨询。艾伦的遗产继承人杰斐（ Jaffee ）在起诉的时候就试图利用贝耶的笔记作为证据，所以要求进行证据展示，瑞德蒙认为这些咨询交谈的笔记是受精神治疗师和病人特免权保护的。地区法院不同意被告的抗辩，但是瑞德蒙和贝耶拒不遵从证据开示命令披露笔记。在审判的最后，法院向陪审团作出指示，认为拒不交出笔记的行为是很不恰当的，陪审团可以由此推测那些内容不利于瑞德蒙。陪审团判给原告杰斐54.5万美元的赔偿，但瑞德蒙上诉并成功翻案，杰斐对于撤销赔偿再度上诉。本案的焦点是，精神治疗师和病人之间的秘密交流是否受特免权保护？

联邦最高法院法官斯蒂芬（Stevens）认为，《联邦证据规则》只是对特免权作了笼统的规定，各州可以根据“理性和经验”创设新的特免权，而是否承认基于秘密关系的特免权应当进行个案裁决，充分考虑这种特免权能否带来公共利益。他认为，该特免权所保护的重要利益远远大于对有证明力的证据的需要，“精神治疗师和病人特免权根源于保密和信任的动力，心理疾病的成功治疗取决于精神治疗师和病人之间完全的坦诚的交流。公众的心理健康，也部分地有赖于病人和精神治疗师之间的保密性。相比之下，通过否定特免权获得证据的利益就逊色得多。”于是裁定该特免权成立。联邦最高法院法官斯蒂芬（Stevens）认为，《联邦证据规则》只是对特免权作了笼统的规定，各州可以根据“理性和经验”创设新的特免权，而是否承认基于秘密关系的特免权应当进行个案裁决，充分考虑这种特免权能否带来公共利益。他认为，该特免权所保护的重要利益远远大于对有证明力的证据的需要，“精神治疗师和病人特免权根源于保密和信任的动力，心理疾病的成功治疗取决于精神治疗师和病人之间完全的坦诚的交流。公众的心理健康，也部分地有赖于病人和精神治疗师之间的保密性。相比之下，通过否定特免权获得证据的利益就逊色得多。”于是裁定该特免权成立。 • 这代表了联邦最高法院的一种基于公共利益的倾向性认识，他们意识到，精神治疗师和病人的特免权保护的不仅是医生与病人之间交流的秘密性，而且保护社会普通公民潜在的寻求心理健康服务的公共利益。

psychotherapist • 精神治疗人员（psychotherapist）是指：（1）有权在任何州或国家开业从医，或者是为患者合理的认为有上述权利，并从事精神或情感状态，包括酒精或者毒品成瘾诊断或治疗的人员，或者是（2）根据任何州或国家的法律取得精神治疗人员的执照或者证书，并从事上述类似诊断或治疗工作的人员。 • 不过，美国判例把这种范围作了扩大，没有医师资格的心理治疗师、甚至从事心理治疗工作的社工人员，都被认为是该特免权保护的主体。如在“杰斐案”中，联邦法院认为，此项特免权应该扩展至从事心理治疗的有执照的社会工作人员（licensed social workers）。

参照：大陆法系 • 大陆法系国家关于“医生职业特免权”的不同范围台湾地区2003年修法，删除药商，并配合现行《药师法》，改“药剂师”为“药师”

patient • 美国《统一证据规则》第503条规定的“病人”定义为“向医生（或心理治疗人员）进行咨询或者被其检查或询问的人。” • 美国《联邦证据规则》建议稿504条规定：“患者、该患者的监护人或保护人、该患者死亡后的代理人都可以主张该特免权。精神治疗人员仅可以为该患者主张该特免权。如无相反证据，则推定该精神治疗人员拥有这样的权限。 • 参照：大陆法系往往规定医生享有拒绝作证的特免权，只有当作为证人的医生不行使该特免权的时候，作为当事人的病人才可以提出异议，主张医生不得因职务上得知的事实为证言。

保护范围 • 特免权保护的范围及于医疗关系的开始阶段、入院时的陪同状态，以及为了预防、治疗或减轻病痛而向医生咨询的整个过程，医生诊断也在该范围之内。特免权的持续时间并不因为医患关系终止或一方死亡而消灭。 • 该特免权保护的对象是指在医生执业过程中所获得的所有信息，还是仅指患者与医生间的交流信息，美国各州有着不同的规定。 • 参照大陆法系：大陆法系国家对特免权保护对象的规定是比较模糊的，如意大利法律规定“因自己职务或职业原因而了解的情况”，日本法律规定“由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实”，德国将其限定为“在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项”。

以下行为中的信息不受特免权保护：交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血；法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查；人寿保险公司聘请医生检查投保人的身体状况；原告的律师为了准备人身伤害诉讼而聘请医生检查原告的身体状况。以下行为中的信息不受特免权保护：交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血；法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查；人寿保险公司聘请医生检查投保人的身体状况；原告的律师为了准备人身伤害诉讼而聘请医生检查原告的身体状况。 • 上述情况之所以不存在特免权，是因为作为特免权的基础——医生与病人之间医疗信赖关系并不存在，所以不管病人是否同意，医生都无拒绝证言的特免权。如果病人就诊的目的是非法的，如试图通过医生违法地获得某些法律许可的麻醉品，为了逃避审判而要求医生做整容手术，法律就不会保护这些特免权。 • 伊利诺州的地方联邦法院曾经以与“杰斐”特免权一样的理由赋予正在经受流产的孕妇对于医疗记录的特免权，但是2004年3月26日，联邦第七巡回法院否决了“部分流产”记录的特免权，并否定了这些理由。

特免权的放弃 • 如果权利人放弃该特免权，允许披露自己与医生之间的秘密交谈，这些信息是可以被采纳作为证据的。与律师与委托人的特免权一样，该特免权也会因权利人授权披露信息而放弃，因主张权利的人没有主张而放弃，因受保护的信息非强迫地公开而放弃，还会因病人死亡后，其遗产继承人认为公开信息比保守秘密更能获得财产增益而放弃。 • 通常而言，放弃特免权必须以权利人明示表示。 • 在签订保险合同中，被保险人或者医生透露被保险人的身体状况是否能视为放弃特免权呢？

Case：卢顿诉寿险投资公司案（1966） • 1963年6月，卢顿先生于向爱阿华州寿险投资公司申请了一份保险并支付了保险金，受益人是卢顿夫人。同年9月，投保人死于癌症，但公司拒绝按照保单规定支付保险金。公司在卢顿先生去世时曾访问卢顿夫人，并告诉她公司想要一份关于她丈夫死亡以及治疗过程的陈述以调查其丈夫的死因。卢顿夫人当时签署了一份委托书，内容是委托任何医院、医生披露其丈夫的死因和治疗过程。公司依据这份委托书向曾经参与诊治卢顿先生的医生进行调查并获得医生陈述，证明卢顿先生在申请保单之前已经得知其病情并对寿险公司进行了隐瞒。案件审理过程中，原告基于特免权主张排除那份医生的陈述，而被告请求传唤曾经作出过陈述的医生作证。 • 美国爱阿华州最高法院对被告的主张不予支持。审理该案的法官认为，死者遗孀同意医生按照保险公司的要求披露治疗情况，并不构成对特免权的放弃。从此以后，法院对于保险人在售保单的时候要求被保险人透露自己病情的做法持否定的态度。

特免权的例外 • 尽管对联邦法院的精神治疗医师特免权的前景进行推测言之尚早，但我们可以毫不怀疑地说，该特免权必定会有退让（give way）的情形，例如，当它对病人或者他人有造成伤害的严重威胁且只能通过心理治疗医生的披露才能化解的时候。 Jaffee v. Redomond, 518 U.S. 1 (1996). Footnote 19. • 是否存在“危险病人的例外 ”？ • 医生和病人之间发生诉讼的时候，是否存在特免权？ • 医生或病人就违反医生-病人关系的责任的问题的交谈，是否存在特免权？ • 帮助病人犯罪或者帮助犯罪的病人逃匿时候，是否存在特免权？ • 如果精神治疗医师是被法庭指定对病人进行精神检查，有特免权吗

神职人员－忏悔者特免权 • 以任何方式出卖教徒的自白者（a confessor in any way to betray a Penitent）”是有罪的 • “任何对教会教义的侵犯就意味着对基本法律侵犯，我们的基本法律保护任何人享有充分的宗教自由。至于忏悔，它作为基督教教义的重要内容，适用于教会。在这种情况下，我认为应当毫不犹豫地赋予神职人员特免权，免除他们披露忏悔内容”。 • 美国证据法学家华尔兹认为：“……有些证言特免权是直接建立在讲求实际的实践基础之上。实际上，即使不保护证言特免权，某些类型的秘密也无法获得。力图从忏悔室获得泄露的秘密就是一个典型的例子。即使面对藐视法庭传票的危险，神父决不会破坏神父和忏悔者之间的关系。所以法律接受了现实，设定了‘神职人员－忏悔者特免权’。”

立法 • 美国《联邦证据规则》建议稿506条、美国《统一证据规则（1999）》第505条以及美国所有的50个州也都承认该特免权。 • 规定该特免权的法律还有德国《刑事诉讼法》第53条、意大利《刑事诉讼法》第200条、日本《刑事诉讼法》第149条、澳大利亚《1995年证据法》第127条、新西兰《1908年证据法》第8条等。 • 此外，我国澳门特别行政区刑事诉讼法第122条、台湾地区《刑事诉讼法》第182条也对此进行了规定。

第十讲 特免权