SUMÁRIO

1. Incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os programas de participação nos lucros e resultados das empresasPROF. DR. WAGNER BALERA

2. SUMÁRIO • O VALOR SOCIAL DO TRABALHO E O PRIMADO DO TRABALHO • O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO • O ESBOÇO POBRE DA PARTICIPAÇÃO • A CONSTITUIÇÃO DE 1988 • O CONCEITO DE PLR • A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL • BENEFÍCIOS LEGAIS PARA O EMPREGADOR • A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, UM CLONE DO IR • O DEVIDO PROCESSO DE IMPLANTAÇÃO DA PLR • CUIDADOS A SEREM TOMADOS NA REGULAÇÃO DO PLR • A TRANSPARÊNCIA

3. O VALOR SOCIAL DO TRABALHO E O PRIMADO DO TRABALHO • Art. 1º, IV, da Constituição, combinado com os arts. 170 e 193. • O VALOR SOCIAL DA LIVRE INICIATIVA • Art. 1º, IV, da Constituição, combinado com o Art. 170.

4. O Art. 218, § 4º, da Constituição assim se expressa: § 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação de recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração variável que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

5. A melhoria da condição social dos trabalhadores: • Vetor hermenêutico do Art. 7º da Constituição • Instrumento para a melhoria da condição social dos trabalhadores: • A participação nos lucros e resultados • Inspiração: a Doutrina Social da Igreja • Solução pacífica da questão social

6. PIO XI, na Quadragesimmo anno: “Isto precisamente tinha em vista Leão XIII, quando escrevia: ‘de nada vale o capital sem o trabalho, nem o trabalho sem o capital’. Por conseguinte, é inteiramente falso atribuir ou só ao capital ou só ao trabalho o produto do concurso de ambos; e é injustíssimo que um deles, negando a eficácia do outro, se arrogue a si todos os frutos.”

7. JOÃO XXIII ponto 91 da Mater et Magistra: 91. Seguindo na direção indicada pelos nossos predecessores também nós consideramos que é legítima nos trabalhadores a aspiração a participarem ativamente na vida das empresas, em que estão inseridos e trabalham. Não é possível determinar antecipadamente o modo e o grau dessa participação, dependendo eles do estado concreto que apresenta cada empresa. Esta situação pode variar de empresa para empresa, e, dentro de cada empresa, está sujeita a alterações muitas vezes rápidas e fundamentais. Julgamos contudo útil chamar a atenção para a continuidade da presença ativa dos trabalhadores, tanto na empresa particular como na pública; deve-se tender sempre para que a empresa se torne uma comunidade de pessoas nas relações, nas funções e na situação de todo o seu pessoal.

8. Assim dispôs o Art. 3º da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994 que definia a participação: “instrumento de integração entre capital e trabalho e de incentivo à produtividade.”

9. O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO • Em 1946 a Constituição Brasileira inseria o tema dentre suas cláusulas sociais, o que foi reproduzido nas Constituições de 1967 e 1969.

10. O ESBOÇO POBRE DA PARTICIPAÇÃO • Leis Complementares n. 7 e n. 8, de 1970, instituidoras dos programas de integração social – PIS - e de formação do patrimônio do servidor público – PASEP. • Novos rumos desses programas no sistema da Constituição de 1988.

11. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 • Projeto da Comissão de Sistematização: “Participação nos lucros, desvinculada da remuneração, e na gestão da empresa, conforme definido em lei ou em negociação coletiva.” • Art. 7º, inciso XI: • “Participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.”

12. O CONCEITO DE PLR • É A FIGURA CONTRATUAL, INERENTE AO MODERNO INSTITUTO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA PELA QUAL OS EMPRESÁRIOS OFERECEM E OS TRABALHADORES CONQUISTAM CERTO RESULTADO FINANCEIRO DO EMPREENDIMENTO, FRUTO DO ESFORÇO COMUM.

13. CESARINO JÚNIOR prefere dizer: "Atribuição facultativa ou obrigatória pelo empregador ao empregado, além do justo salário legal ou convencionalmente a ele devido, de uma parte dos resultados líquidos exclusivamente positivos da atividade econômica da empresa.” (Direito Social. São Paulo, LTr, 2ª edição, p. 141)

14. A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL • O fato gerador tributário da contribuição social sobre a “folha” é configurado do seguinte modo: pagar (verbo) salário (complemento). • Não se trata de isenção. • O valor pago a título de PLR não enseja a subsunção à norma tributária porque o complemento (PLR) não pode ser acoplado ao verbo (pagar) que configura o fato gerador.

15. O legislador relaciona o PLR no catálogo de isenções do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. • É impropriedade estrutural normativa. • Porque PLR não é salário nem remuneração. • O art. 28, da Lei n. 8.212/91, estabelece o conceito jurídico de salário-de-contribuição. A regra da alínea J do § 9º exclui do campo de incidência do tributo a participação nos lucros e resultados.

16. Assim dispôs o art. 3º da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994 que definia a participação: Art. 3º  A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário.

17. As sucessivas reedições da Medida Provisória provocaram sensíveis deformações no teor do texto do artigo em comento. • Com efeito, a de número 1.698, de junho de 1998, assim dispunha: • Art. 3º  A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

18. Esse texto figurou, por igual, na Medida Provisória n. 1.982, de novembro de 2000, que o Congresso Nacional converteu na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, cujo art. 3º vigora com o seguinte teor: Art. 3º  A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

19. A produtividade é o ponto de destaque que distingue os objetivos da política salarial e os objetivos maiores da produção nacional. • A participação nos lucros e resultados não é verba de natureza remuneratória.

20. Nenhuma das demais projeções remuneratórias do contrato de trabalho será afetada pelos pagamentos a título de participação nos lucros e resultados. Essa nota se aplica à gratificação natalina (décimo-terceiro salário) e ao montante das férias. • Participação nos lucros e resultados é fórmula econômica de integração entre o capital e o trabalho.

21. BENEFÍCIOS LEGAIS PARA O EMPREGADOR • Benefício, a um só tempo moral, social e financeiro, que o programa de participação nos lucros oferece para empresas que o implementem, observadas as formalidades legais. • Os demais benefícios, de natureza legal, consistem na possibilidade de dedução dos valores pagos a título de participação das despesas operacionais das empresas.

22. Consoante os termos da Lei n. 9.249, de 1995; do art. 299 e seus §§ do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000, de 1999) e do Parecer Normativo n. PN CST n. 32, de 1981, expedido pela Coordenação do Sistema de Tributação. • Estão fora dessa caracterização, esclarece o PN n. 58, de 1977, subitem 4.1, os dispêndios que representem inversões ou aplicação de capital.

23. Veja-se a regra do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000, de 1999): Capítulo V LUCRO OPERACIONAL Seção III Custos, Despesas Operacionais e Encargos, Despesas Necessárias Art. 299.  São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

24. § 1º  São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). • § 2º  As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). • § 3º  O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

25. Art. 300.  Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros. (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º).

26. Subseção VII Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados da Empresa Art. 359.  Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição (Medida Provisória nº 1.769-55, de 1999, art. 3º, § 1º).

27. A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, UM CLONE DO IR • Instituída pela Lei n. 7.689, de 1988, e hoje integrada ao Plano de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212, de julho de 1991) a Contribuição sobre o Lucro segue a sistemática tracejada pela Lei que regula o Imposto de Renda das Empresas. • Assim determina tal Diploma (Lei n. 9.430, de dezembro de 1996):

28. Capítulo II Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Seção I Apuração da Base de Cálculo e Pagamento, Normas Aplicáveis Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei.

29. O critério temporal da incidência tributária, com expressa exclusão do campo de incidência da PLR. Art. 3º, § 1º:  Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. • Este é o momento jurídico no qual o fato interessa para o direito.

30. O DEVIDO PROCESSO DE IMPLANTAÇÃO DA PLR • PLANEJAMENTO • NEGOCIAÇÃO • ACORDO DE VONTADES • METAS A SEREM ATINGIDAS

31. Eis o comando didático: art. 2º da Lei n 10.101/2000: Art. 2º.  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo.

32. § 1º  Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

33. Índices de produtividade, qualidade e lucratividade da empresa. • A verba legal considera que esses dois primeiros dados consistem em critérios e condições para a elaboração do plano. • Exemplos de critérios: faturamento; assiduidade, rendimento da matéria prima. • Método de apuração da participação (individual ou em equipe). • O plano de participação nos lucros esquematiza a produção e controla o processo produtivo.

34. Regras claras e objetivas, inclusive mediante mecanismos de aferição das informações que demonstrem a observância do que se acordou, em termos de periodicidade da distribuição, períodos de vigência e prazos para a revisão do acordo. • Quem configura o PLR? A) CRIAÇÃO DE COMISSÃO ESCOLHIDA PELAS PARTES, INTEGRADA POR REPRESENTANTE DO SINDICATO; OU, B) ELABORAÇÃO DE UMA CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.

35. E se o sindicato se recusa a participar? A CLT responde: Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

36. § 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembleia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

37. Portanto, se o sindicato ou as entidades sindicais do estalão superior se recusarem a participar do procedimento, as próprias partes interessadas poderão concluir o pacto.

38. Do mesmo modo na convenção ou acordo coletivo. Art. 611 da CLT, in verbis: Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.  (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

39. § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. (Redação dada   pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de   suas representações. (Redação dada  pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

40. E se nada der certo? A lei responde: Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I - mediação; II - arbitragem de ofertas finais.

41. § 1º  Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º  O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º  Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º  O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial

42. CUIDADOS A SEREM TOMADOS NA REGULAÇÃO DO PLR • NÃO ESTABELECER METAS E VALORES FIXOS. • FIXAR A METODOLOGIA DA META

43. Exemplos: Meta: assiduidade. Medida apurada no período mensal. Quantas faltas ou meias-faltas teve o empregado. Ou a própria qualidade da ausência. Quem falta na fase da entrega de grande pedido perde um pouco mais. Meta: redução dos refugos. O corte de peles numa fábrica de calçados, quando efetuado artesanalmente, poderá variar de artesão para artesão. Haverá o rendimento ótimo para cada pele e o rendimento ínfimo. Entre um e outro estará situada a pontuação a ser atribuída ao trabalhador.

44. Metas coletivas e trabalhos em equipe: definição das responsabilidades individuais e do grupo. • Regras da PLR devem ser iguais para todos os empregados da empresa que se encontrem na mesma posição estrutural • Nenhuma classe de trabalhadores deve ser excluída do benefício da PLR

45. Colocadas essas premissas, é de se admitir que o resultado não será o mesmo, tanto em termos qualitativos quanto quantitativos para todo o pessoal vinculado à empresa. • TST Min. JOÃO DALAZEN: ( RODC - 6940500-50.2002.5.02.0900 Seção Especial. em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DJ 20/08/2004.) Processo extinto sem julgamento do mérito.

46. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PODER NORMATIVO. 1. Refoge ao âmbito do Poder Normativo da Justiça do Trabalho arbitrar forma de participação nos lucros e resultados porquanto a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que convalidou a Medida Provisória nº 1.982-77, dispõe que a matéria deve resultar da negociação livremente entabulada entre a empresa e seus empregados, com a participação do sindicato da categoria profissional, prevendo meios específicos para a solução de eventual impasse, a saber: mediação ou arbitragem de ofertas finais (art. 2º e art. 4º). 2. Ainda que a instituição de PLR haja resultado de acordo coletivo parcial entre os próprios interlocutores sociais - em que se avençou o período de incidência, o dispêndio total a ser suportado pela empresa, pagamento a título de antecipação e a satisfação das metas estipuladas - não cabe à Justiça do Trabalho compor controvérsia restrita à forma de pagamento, se linear ou proporcional, máxime, quando os próprios interessados igualmente estipularam que, no prazo de 60 (sessenta) dias, novo e complementar acordo coletivo definiria – a forma de distribuição e as demais condições de pagamento da parcela restante.

47. Convicção que se robustece ante a consideração de que o julgamento em apreço exorbita do objeto do dissídio coletivo originário (declaração de abusividade de greve iminente) e tampouco é próprio do dissídio coletivo de natureza jurídica conexo e incidental, instaurado por um segmento da categoria profissional (não se trata de interpretar norma preexistente, mas de criar norma suplementar a acordo parcial sobre PLR).

48. A 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social derrubou lançamento fiscal que impugnara critérios de participação adotados pela empresa, entendendo que: “não pode a autoridade fiscal criar restrições não estabelecidas em lei, sob pena de violação do Princípio da Legalidade, art. 37, caput, da Constituição Federal.”

49. Foi dito no Acórdão n. 213/22007, de 27 de março de 2007, relatado pelo Cons. JULIO CESAR VIEIRA GOMES que:

50. EMENTA TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. PAGAMENTO EM CONFORMIDADE COM A LEI. REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. NATUREZA NÃO SALARIAL. O artigo 2º, § 1º, i, da lei n. 10.101, de 19/12/2000 possibilita que a condição para a participação nos lucros ou resultados seja a lucratividade da empresa. Comprovando-se no demonstrativo de resultados do exercício financeiro que estão sendo distribuídos lucros aos trabalhadores, que existe acordo coletivo ou comissão de trabalhadores e que a distribuição não é inferior a um semestre civil a participação nos lucros é regular. Não pode a autoridade fiscal criar restrições não estabelecidas em lei, sob pena de violação do princípio da legalidade, artigo 37, “caput” da constituição federal.