加强依法行政建设法治政府

加强依法行政建设法治政府 中国人民大学法学院胡锦光

引言 １．人类的社会生活和国家生活经验证明，法治优于人治。而依法行政是依法治国的主要方面。加强依法行政是促进社会公平正义的保证。　　２．社会主义法律体系已形成，特别是行政管理方面的法律基本具备，解决了有法可依的问题。３．改革开放以来，中国社会发生了两大变化：国家权力与公民权利关系国家权力内部相互关系

4.依法行政文件 1999年国务院《依法行政实施纲要》 2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》 2008年国务院《关于加强市县行政机关依法行政的决定》

5.法治政府的标志 合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责一致

6.“民告官”诉讼 我国行政诉讼制度于１９８２年开始形成，“民告官”诉讼为全民所普遍接受，并进一步推动着民众的权利意识、法律意识的加强与提高。

一、我国依法行政的现状

（一）《实施纲要》指出的现状 １．进步２．问题问题１：行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临着诸多体制性障碍；问题２：制度建设反映客观规律不够，难以全面、有效解决实际问题；问题３：行政决策程序和机制不够完善；

问题４：有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；问题４：有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；问题５：对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济；问题６：一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄，依法行政的能力和水平还有待进一步提高。

（二）法院审理案件情况 1990-2010年行政诉讼法施行以来，我国法院共受理和审结了160多万件行政案件。　最高人民法院统计，法院裁判被告败诉的行政案件占全部行政案件的３１.５％；依法维持具体行政行为的占１３.６％。　在诉讼中，因被告改变而致原告撤诉的，占30-40%。

行政案件每年增加大约15万件 2010.1.1-12.1：行政案件上访率占所有的19%；2009年占17.88% 2010年行政案件上访率占涉诉上访的60% 群体性纠纷上访190余批次，行政案件占14批次 2010年最高法院认为全国地方法院应当受理而不受理的行政案件为278件

为防止行政干预司法，最高法院采取两项措施：为防止行政干预司法，最高法院采取两项措施：提高案件的审级异地交叉管辖

（三）近些年来的重大行政案件 １．１９９９年田永诉北京科技大学不予颁发三证案、刘燕文诉北京大学不予颁发两证案２．１９９８年深圳贤成公司案

３．２００２年铁道部票价上涨案 ４．２００３年夫妻卧室观看“黄碟”案５．２００４年安徽乙肝歧视案６．２００３年孙志刚案 7．2007年财政部不作为案

在财政部当被告并被判决败诉后 1．所有的国务院部门都在法院当过被告 2．所有的国务院部门都有败诉的纪录

二、依法行政的基本原则

1．法律授权与法律限权 首先，行政机关所行使的职权必须获得法律授权其次，行政机关的职权范围必须以法律授权为准第三，行政机关必须依据法律明确授予的职权进行行政管理活动。

公权力的来源与私权利的来源 一切公权力均必须由宪法和法律授予的一切私权利均为与生俱来公权力的行使必须有宪法和法律上的依据；私权利的行使不需要有任何依据；公权力限制私权利必须有正当理由

公权力的范围与私权利的范围 公权力：必须在宪法和法律的授权范围之内私权利：法无禁止即自由私权利的范围包括宪法和法律明确规定的权利，也包括宪法和法律没有明确规定，但宪法和法律并未禁止的自由

授权=限权 授予某个国家机关的权力即限制其他国家机关享有此种权力授予某个国家机关的权力即意味着该国家机关享有此种而不享有其他国家权力授予某个国家机关多大范围的权力即意味着该国家机关仅享有此范围的权力说法：“作为负责任的政府就应该怎么怎么做！” 美国“911”后关于限制通讯秘密与国家安全的辩论

授权原则 ↓ 有限政府原则 ↓ 越权无效原则

2．法律优先 法律以下的所有的法律文件必须与法律相一致行政复议法第七条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：　　（一）国务院部门的规定；　　（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；　　（三）乡、镇人民政府的规定。

行政诉讼法第五十三条 人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

行政诉讼法司法解释第六十二条 人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

立法法第90条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。　　前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

行政机关必须优先适用法律 行政处罚法第九条　法律可以设定各种行政处罚。　　限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。　第十条　行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。　　法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

行政处罚法 第十一条　地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。　　法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。　第十二条　国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。　　尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。　　国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

行政处罚法 第十三条　省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。　　尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。　第十四条　除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

行政许可法 第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。　　必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

行政许可法 第十五条本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。　　地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

行政许可法 第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。　　地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。　　规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

3.法律保留 公民基本权利的意义　　公民=人基本权利=最低限度的权利对公民基本权利的保障方法：对限制的反限制限制的主体限制的目的限制的最小限度

立法法第8条下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

《立法法》第9条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪、刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

孙志刚案 立法法 ↓ 国务院《收容遣送办法》 ↓ 案件争议：《劳动教养试行办法》之合法性

4．职权与职责相统一 必须行使，不得放弃必须依法行使不得与相对人调解或和解行政诉讼法第五十条　人民法院审理行政案件，不适用调解。

行政复议法第四十条 　公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。

行政复议法第五十条 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：　　（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；　　（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

三、依法行政与行政主体合法

（一）一般行政机关 1．依行政组织法设立并获得授权 2．九个层级国务院国务院各部门：包括部、委、直属机构省级人民政府省级人民政府之厅局较大的市人民政府较大的市人民政府之部门县级人民政府县级人民政府之部门乡镇人民政府

3．特征 任何情况下以自己的名义行使权力任何情况下由自己承担法律责任

经批准决定的责任主体 最高法院行政诉讼法司法解释第十九条　当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

（二）一般行政机关之内设机构 1．内设机构通常没有独立的法律地位 2．内设机构的行为被视为所在行政机关的行为

最高法院司法解释 第二十条　行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。　　行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

商标法第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。第三十二条对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

商标法 第三十三条对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第三十四条当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。

专利法第四十三条 专利局设立专利复审委员会。申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知申请人。发明专利的申请人对专利复审委员会驳回复审请求的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

消防法 第七十条　本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。公安机关消防机构需要传唤消防安全违法行为人的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定执行。

（三）综合执法机关 综合执法机关的名称非常复杂：办公室、执法队、执法中队、执法大队 1．综合执法的利与弊：肯定与限制 2．两类综合执法机关具有独立的法律地位：国务院批准成立；国务院授权的省级政府成立

行政处罚法第十六条 　国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

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