Platformwerk

1. Hanneke Bennaars | Vereniging arbeidsrecht advocaten Midden-Nederland Platformwerk

2. Inhoudsopgave • Wat is het en waarom problematisch? • Europese en Nederlandse beleidsinitiatieven • Juridische duiding van de verhoudingen: • Branche • Opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst • Bemiddeling

3. Work-on-demand-via app • Werk fysiek uitgevoerd in de analoge wereld • Ten minste drie partijen betrokken • De app staat centraal en koppelt werker en klus

4. Waar hebben we het over? • 0,4% van beroepsbevolking (34.000 werkers) • Relatief laag inkomen: gemiddeld € 15 p /u • Relatief weinig uren: gemiddeld 20 uur p/w De opkomstengroei van de kluseconomie in Nederland, SEO, maart 2018 • Kwart is jonger dan 25 jaar • Kort actief (50% korter dan 6 maanden) en weinig ambitie (twee derde verwacht binnen een jaar te stoppen) • Helft heeft minstens een Hbo-opleiding • Maaltijdbezorging, personenvervoer en huishoudelijke dienstverlening vormen de hoofdmoot

5. Waaromproblematisch? • ‘Next step’ in het ZZP- enschijnzelfstandigendebat • Nu nog klein, mogelijkgroter meermensen, meersectoren • Voorbode voor het verdwijnen van de baan, ook in traditionelebedrijven: opknippen van baan in taken • Elementen van platformwerk in traditionelebanen • Instituties en systeemnietmeerpassend? • Let wel: voorkwetsbaarwerkenvoorinformeelwerkkan het werken via platformeneenzegenzijn (huishoudelijkedienstverlening)

6. Politiek & beleid NL • Onderzoek laten doen (SEO en motie Wiersma/Van Weyenberg dec 2017) • Kamerbrief 22 juni 2018 -29544, nr. 837 • Platforms moeten de ruimte krijgen • Platforms moeten zich houden aan bestaande regelgeving • Geen oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden • Samenhang met schijnzelfstandigheid en wet DBA • Er lijkt weerstand tegen aparte regelgeving voor platformen • Motie Van Dijk 29 november 2018  SER-verkenning • Meegenomen in Commissie regulering van werk • Internetconsulatie ‘Discussienotitie toekomstbestendigheid mededingingsbeleid in relatie tot online platforms’ (EZ) • Regelmatig Kamervragen

7. Politiek & beleid EU • 2015: Digital Single Market Strategy gericht op groei digitale economie • 2016 : Public Consultation Platforms  innovatief + onzekerheid status werker • 2016: Agenda Deeleconomie (EC)  positief over gevolgen werknemers • 2017 DSM aandacht voor onredelijke contractsvoorwaarden (algemeen) • 2017 EP: vooral veel kansen, maar ook: ‘Ensure fair working conditions and adequate legal and social protection for al workers in the collaborative economy, regardless of their status’ • 2018 EC: aanbeveling aan de Raad over de toegang tot sociale bescherming voor werknemers en zelfstandigen (in behandeling) • 7 feb 2019: EP – EC: ook nieuwe vormen van werk meer bescherming

8. Overeenkomsten tussen platformen • Vraag en aanbod van arbeid bij elkaar brengen • Via algoritme • Afgebakende diensten aanbieden • Wachttijd is onbetaald • Contractuele verhoudingen vaak via algemene voorwaarden • Altijd meer partijen (3 of 4)

9. Verschillen tussen platformen • Soort dienst: vervoer (personen, pakketten, maaltijden), huishoudelijke dienstverlening (schoonmaak, oppas, uitlaatservice), personeel (horeca) • Rol platform: prikbord, bemiddelaar, opdracht-/werkgever • Aantal partijen: ten minste drie, vaak vier, soms vijf • Contractuele vormgeving: wie contracteert met wie?

10. Uber en het HvJEU Elite Taxi / Uber, HVJ EU 20 december 2017 (C-434/15) • Is Uber pop een transportdienst en kan het daarmee op grond van art. 58 lid 1 VWEU onderworpen worden aan een vergunningstelsel? • HvJEU: ja, hoewel er ook trekken zijn van ‘dienst van de informatiemaatschappij’, overheerst het transport karakter • AG-Spuznar gaat in zijn conclusie in op de vraag of Uber een bemiddelaar is of een opdracht-/werkgever. • 43: Uber creëert aanbod en regelt de belangrijkste kenmerken en organiseert werkwijze • 44: Uber stelt veel voorwaarden aan de toegang tot de activiteit, het uitvoeren ervan en het gedrag van de chauffeur • 47: financiele beloning bij meer ritten, aanwijzen waar veel ritten zijn • 48: beoordelingsmogelijkheden en sancties (uitsluiting) • 49: Uber stelt de prijs vast

11. Uber en het HvJEU Kernoverweging Spunznar: 52: Controle mechanisme is misschien nog wel doelmatiger dan klassieke controle door werkgever 56: Uber kan niet worden gezien als louter bemiddelaar 54: betekent niet dat Uber chauffeurs noodzakelijkerwijs werknemers zijn (maar wel dat Uber geen bemiddelaar is) Uber France / Bensalem, HvJEU 10 april 2018 (C-320/16) • Het verbieden van een dienst van de informatiemaatschappij door een lidstaat moet gemeld worden bij de Europese commissie. Zo niet, geen geldig verbod • Frankrijk heeft Uber pop verboden, maar dat verbod niet gemeld en een boete opgelegd aan een chauffeur • Hof: transportdienst, dus melding had niet gehoeven.

12. Reisbranche • Booking.com – Rb. Amsterdam 30 december 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:9040) • Valt het personeel van Booking.com onder bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche? ‘Reisagent: degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomst inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.’ [‘online ‘later toegevoegd] • Ktr: nee • er is geen bemiddeling, want Booking komt niet tussenbeide om een overeenkomst tot stand te brengen. Geen actieve rol. • Booking is een enorme verzameling van advertenties en Booking presenteert die inzichtelijk. That is all. • Extensieve uitleg van de term ‘reisagent’ is niet aan de orde gelet op de veranderingen in de reiswereld. • Laagste prijsgarantie genereert bezoekers, maar is geen beïnvloeding hoogte individuele prijs • Ook een (zijdelingse) indicatie: in de cao is een functiehuis beschreven dat niet aansluit bij Booking

13. Reisbranche II • Booker – Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:2044) • Booker lijkt op Booking, maar slechts in 8 landen en geen vaste vergoeding, maar een fee als is geboekt. • Valt het personeel van Bookeronder bedrijfstakpensioenfonds /Sociaal Fonds voor de Reisbranche? • Centrale begrip opnieuw ‘(online) Reisagent’ • Ktr: ja • Functiehuis niet relevant • Verschil met traditionele reisagent is slechts een accentverschil • Booker is afhankelijk van groot aantal inloggende consumenten • Actief genoeg – dus wel onder de werkingssfeer

14. Vervoer • Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:210 (FNV/Deliveroo) (cao) • Valt Deliveroo onder de cao voor beroepsgoederenvervoer over de weg? “Onderneming die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.” • Ktr: ja • Gaat niet om de sector, maar om de werkingssfeerbepaling • Functiehuis is niet relevant • Nadruk ligt op ‘vervoer’, niet op hoe wordt vervoerd (gemotoriseerd of niet) • Het sluiten van vervoersovereenkomst ex boek 8 BW is geen voorwaarde • Dat ten tijde van het tot stand komen van de cao maaltijdbezorging nog niet bestond is niet relevant • Dat niet alles ‘past’ bij een bedrijf als Deliveroo klopt, maar daar is de dispensatieregeling voor • Geen technologiebedrijf: er wordt immers (ook/vooral) verdient met het bezorgen (er zijn ook restaurants aangesloten die met eigen bezorgers werken). Bezorging is niet ondergeschikt.

15. Supermarkt? • Valt Picnic onder de CAO Supermarkt Levensmiddelenbedrijf? • winkel: iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen zoals: [] wordt verkocht’ • Distributiecentrum: iedere inrichting waarin logistieke activiteiten worden verricht ten behoeve van de belevering van de winkels. •  is er dan wel personeel dat onder de cao kan vallen? DC valt er niet onder…

16. Deliveroo • Rechtbank Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo) • Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo) • Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:210 (FNV/Deliveroo) (cao) • Algemeen: • Deliveroo is maaltijdbezorger vanaf 2015 • Koppelt restaurants aan klanten via app • Tot feb 2018 arbeidsovereenkomsten, daarna zelfstandigen • Werker heeft contractuele relatie met Deliveroo, niet met restaurants • Algoritme ‘Frank’ deelt ritten toe aan bezorgers • Bonussysteem (hoe meer bezorgingen, hoe meer bonus)

17. Deliveroo 15 januari 2019 • Partnerovereenkomst • Betaling per bezorging, wisselende hoogte • Factuurbasis • Opzegtermijn Deliveroo: 1 week, bezorger direct • Inschrijven voor shift mag, niet verplicht • Zonder inschrijving mag inloggen • Inschrijven en toch niet inloggen: mag (eerder en later inloggen mag ook) • Bestelling mag ook na inloggen worden geweigerd • Vervanging mag (legitimatie + werkvergunning) • Verplicht: • Inschrijving KvK + BTW nummer • Veilig materiaal (mag eigen zijn) • Arbeidsovereenkomst • min-max bepaalde tijd contract (1 en 160 uur p.m) • Betaling: WML per uur • Verplicht: • 1 weekend- en 1 avondshift p.w. inschrijven • Zonder inschrijving aanmelden alleen mogelijk bij tekort • Voor deadline beschikbaarheid doorgeven • Tijdens shift oproep uitvoeren (sanctie weigering =oosv) • Eigen fiets/smartphone • Kleding + box Deliveroo • Niet voor andere bezorgdiensten werken

18. Deliveroo 15 januari 2019 Ontvankelijkheid (r.o. 8 – 16) • Art. 305a BW kent 5 vereisten: • Stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid √ • Toereikende statutaire doelomschrijving √ • Belangen waarvoor organisatie opkomt moeten gelijksoortig zijn (efficiënte en effectieve rechtsbescherming) en zich lenen voor bundeling • Voldoende pogingen via overleg √ • Belangen van personen tbv wie vordering is ingesteld moeten voldoende gewaarborgd zijn, waaronder begrepen dat de organisatie die procedeert voldoende belang heeft (3:303 BW) Deliveroo: • Kwalificatievraag, alle omstandigheden van het individuele geval, dus geen bundeling • Belangen van de bezorgers niet gewaarborgd (ze willen zelf flexibel zijn en geen aok)

19. Deliveroo 15 januari 2019 Ontvankelijkheid (r.o. 8 – 16) Rechtbank • FNV heeft eigen belang (opkomen voor werkenden) • Mede namens een bezorger instellen is geen vereiste • Vraag raakt grote groep werkenden + algemeen belang (omzetten arbeid met afdracht premies naar arbeid zonder afdracht premies) • Kwalificatieproblematiek gaat niet om de vraag of belangen zich voor bundeling lenen, maar of de aard van de vordering zich leent voor toewijzing • Achtergrond van belangen waarborging is voorkomen dat claimstichtingen art. 3:305a BW gebruiken om eigen commerciële belangen na te streven, dat is hier niet aan de orde. • Als de collectieve actie slaagt, dan kunnen bezorgers die dat willen aanspraak op arbeidsovereenkomst maken, maar er is geen automatisch omzetting ONTVANKELIJK

20. Deliveroo 15 januari 2019 - kwalificatie • Is verklaring voor recht mogelijk gelet op individuele afweging? • Ja, zie Beurspromovendi (HR 14 april 2006, ECLI:NL:HRL2006:AU9722) en Prostituees (HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653, fiscale zaak) betreft ook oordeel over rechtsverhouding groep werkenden • Twee belangrijke elementen beoordeling kwalificatie: • Rechtbank kiest de ‘Logidex-formulering’ van de Groen /Schoevers formule  nuancering rol partijbedoeling • Rechtbank accepteert andere vorm van gezag uitoefenen

21. Groen / Schoevers HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen / Schoevers) (r.o. 3.4) Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald doorhetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

22. Partijbedoeling – nuance Logidex • HR 9 oktober 2015, NJ 2016/276 (Logidex/SNCU) Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien

23. Deliveroo 15 januari 2019- partijbedoeling

24. Deliveroo 15 januari 2019 • Geen doorslaggevende betekenis aan standaardcontract voor partijbedoeling • Dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht • Als het een opdrachtovereenkomst is, dan moet er wel een zekere mate van ondernemerschap zijn • Het gaat om werk dat tot de kern van de bedrijfsvoering behoort • Verplichting om arbeid te verrichten (niet helemaal duidelijk of het onderdeel gezagscriterium is) en de eis om ‘persoonlijk’ arbeid te verrichten/ vrije vervanging is losgetrokken • Vergoeding op factuurbasis: nog steeds loon ex 7:610 BW en niet ineens zo hoog dat het rechtvaardigt dat van 7:610 geen sprake meer is + weinig tot geen onderhandelingsruimte over tarieven • Inschrijving KvK is hele sterke aanwijzing, maar hier uitsluitend omdat het verplicht is gesteld door Deliveroo • Enige betekenis aan de eigen kleding /materialen, maar muv de maaltijdbox ook dingen die je in het dagelijks leven gebruikt

25. Deliveroo 15 januari 2019 • Aanwijzingen: • Uitvoeren bezorging binnen redelijke tijd + via veilige en efficiënt geachte route • Deliveroo laten weten als het niet op tijd lukt • Professioneel in omgang met Deliveroo, andere bezorgers, personeel restaurants en voorbijgangers • Bezorging met nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en vaardigheid verrichten • Alle wettelijke verplichtingen en bepalingen uit handboeken tav gezondheid, veiligheid, voedselveiligheid en verkeersveiligheid naleven • Deliveroo moet bezorger via GPS kunnen volgen (zodat de klanten weten waar de pizza is) • Nadere regels mogelijk • Verplicht om adequaat verzekerd te zijn • Rb: te ruim voor 7:402 BW, ook vanwege ongeschoold standaardkarakter werk. Welke aanwijzingen kun je anders geven?

26. Deliveroo 15 januari 2019 • Geen ondernemerschap • Concurreren mag, maar dat kan onder omstandigheden ook bij parttime arbeidsovereenkomsten • Bijzonder: r.o. 29 e.v. • Vast staat dat op het punt van de verplichting arbeid te verrichten de situatie voor en na februari 2018 aanzienlijk verschilt: vrijheid om niet in te schrijven, niet in te loggen of niet aan te nemen bestond daarvoor niet, daarna wel • MAAR: alles is er op gericht om te zorgen dat de bezorger toch zo veel mogelijk werkt. Deliveroo heeft belang bij grote beschikbaarheid, dus dat wordt gestimuleerd. • Door het bonussysteem • Door de mogelijkheid om ‘ijverige bezorgers’ voor te trekken bij toewijzing opdrachten • Mogelijkheden om beschikbaarheid bij te sturen Nudging?

27. Deliveroo 23 juli 2018 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183JAR 2018/189 • Niet de meest voor de hand liggende ‘voorbeeldzaak’ (bezorger had zijn arbeidsovereenkomst voortijdig beëindigd om als zzp’er te gaan werken) • Verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst

28. Deliveroo 23 juli 2018 Oordeel Rechtbank: • Rechtsvermoeden art. 7:610a BW is hier niet voor bedoeld • Groen / Schoevers • Partijbedoeling = opdrachtovereenkomst (r.o. 10-13) • Uitvoering van de overeenkomst (r.o. 14-28) • Inroosteren & toekennen klussen • Kleding • Veiligheid • Vervanging / persoonlijke arbeidsrelatie • Administratie en tarieven

29. Deliveroo 23 juli 2018 Oordeel rechtbank, vervolg • Verschillen met eerdere situatie (r.o. 30): • Zelf beslissen of hij aanmeldt • Na aanmelding toch niet weigeren, zonder aanmelding toch werken • Bestelling weigeren • Eigen kleding /eigen thermobox • Voor de concurrent werken toegestaan • Vervanging mogelijk • Het gaat om een bijverdienste (!)

30. Commentaar Deliveroo uitspraak juli • Oordeel rechtsvermoeden is juist, maar: niet alleen bedoeld voor situatie waarin geen of onduidelijke afspraken zijn gemaakt • Partijbedoeling speelt een rol, maar niet met betrekking tot het soort overeenkomst dat partijen willen aangaan, wel met betrekking tot de rechten en verplichtingen die partijen over een weer voor ogen hadden  hersteld in januari uitspraak • Kiezen voor de rechtsgevolgen van arbeids- of opdrachtovereenkomst staat immers niet ter vrije bepaling van partijen • De inhoud van de overeenkomst: wat zijn partijen overeengekomen, partijbedoeling en feitelijke uitvoering • De aard van de overeenkomst: volgt uit de inhoud

31. ‘Uber’-vof • Rb. Amsterdam 5 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS: 2019:526 • VOF least auto aan werker met als doel rijden voor UberX. Als de werker stopt als Uber-chauffeur, stopt het contract. • Wekelijks ten minste 25 uur ‘afnemen’. • Tracking device geïnstalleerd. • Ingeschreven staan KvK als Uberchauffeur, privé rijden mag maar vnl als Uberchauffeur • Geen autodelen: gaat om persoonlijke kwaliteit dienstverlening gekoppeld aan één auto en aan één Uber account • Vergoedingen via een aan de VOF gelieerde stichting, na inhouding leasetermijnen naar werker Rb (r.o. 7-11): gemengde overeenkomst lease/aok, vooral vanwege de verplichtingen. Dat de VOF alleen wil faciliteren en niet heeft beoogd een aok te sluiten is niet relenvant. Helpt de chauffeur overigens niet verder.

32. Bemiddeling / terbeschikkingstelling • Temper richt zich op horeca (en inmiddels ook ‘charity’ en detailhandel) • Temper richt zich op studenten (maar ook andere typen werkers) • Om via het platform te kunnen werken, moet de werker ZZP’er zijn • Zowel werker als bedrijf betalen een vergoeding aan Temper • was een akkoord met FNV horeca over afschaffing vergoeding werker • Gebruikers overeenkomsten met opdrachtgevers (horeca-exploitanten) en opdrachtnemers (zelfstandige horecaprofessionals) • Tussen horeca-exploitant en de horecaprofessional : door belastingdienst goedgekeurde overeenkomst.

33. Gebruikersovereenkomst werker • Partijen beogen geen arbeidsovereenkomst • Gebaseerd op zelfstandigheid

34. Gebruikersovereenkomst werker

35. Gebruikersovereenkomst werker • Modelovereenkomst is een ‘service’ • Administratie is een ‘service’ • Werker verbindt zich feitelijk te werken conform de modelovereenkomst • Factoring (vorderingen op opdrachtgever verkocht, en meteen uitbetaald) • Werker heeft geen keuze mbt factoring • Alle aansprakelijkheden Temper uitgesloten

36. Waadi • Is sprake van terbeschikkingstelling in de zin van art. 1 lid 1 sub c Waadi: • tegen vergoeding √ • ter beschikking stellen van arbeidskrachten √ • aan een ander, voor √ • het onder diens toezicht en leiding, √? • verrichten van arbeid √ • anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met inlener √ (want dan zou sprake zijn van arbeidsbemiddeling) • Consequentie: gelijke behandelingsnorm + geen tegenprestatie art. 8 en 9 Waadi

37. Waadi • Moet er een arbeidsovereenkomst tussen werker en uitzender zijn? • Art. 1 lid 1 sub c Waadi stelt die eis niet. • Art. 3 lid 1 sub b en c Uitzendrichtlijn (2008/104 EG) spreekt van ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’. • Verhulp, ArbeidsRecht 2018/1: HvJEU 17 nov 2016 (ECLI:EU:C:2016:883, Ruhrlandklinik) in combinatie met HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, ZZP’er/Focus on Human) leidt ertoe dat ook zonder dat een arbeidsovereenkomst tussen werker en uitzender bestaat, de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing is.

38. Problematisch? • Gelijke behandeling problematisch? • Vaak verdienen Temper-werkers meer dan vaste medewerkers (hoe langer een klus open staat, hoe hoger het tarief) • Andere arbeidsvoorwaarden zoals scholing etc. kunnen wel problematisch zijn • Werkers hebben hier geen behoefte aan, die zijn blij met flexibiliteit en hoge verdiensten • En als het niet bij bijbanen blijft? FD 18 oktober 2018:

39. Is sprake van uitzending ex art. 7:690 BW? • Art 7:690 BW gaat wel uit van een arbeidsovereenkomst tussen uitzender en uitzendkracht. • Species van 7:610 BW • Vraag: werkt het artikel ook omgekeerd? Als aan alle aspecten van uitzending is voldaan (materieel) is er dan niet ook een arbeidsovereenkomst? • Nieuwe initiatieven: • YoungOnes = platformdochter van YoungCapital, een uitzender.

40. Afsluiting • Wie contracteert met wie onder welke voorwaarde? • Door wie wordt het loon (uiteindelijk) betaald? • Wie heeft het initiatief tot de modaliteit van loon (factuur?) bepaald? • Hoe relevant is de verplichting om arbeid te verrichten (of de afwezigheid daarvan)? • Hoe relevant is de vervangingsmogelijkheid in de feitelijke situatie? • Hoeveel aansturing vindt er feitelijk plaats door het platform (vgl. Spuznar) • (zijn de werkers echt ondernemers?) • Hoe zit de driehoek in elkaar? Is er ergens een aok of niet? Moet die er zijn? • Hoe vrij van leiding en toezicht zijn de ingehuurde krachten?