Atualização jurisprudencial

1. Atualização jurisprudencial Curso Marcato Professora Thais Cavalcanti

2. Tópicos da aula – 11/09/09 • Introdução • Tema I – Direitos Fundamentais • HC 84078 - Liberdade • HC 87585 – Prisão civil • ADPF 54 – Anencefalo • RE 594018 – Dir. Educação • Tema II – Direito administrativo constitucional • Reserva do possível e mínimo existencial • Controle judicial • Atos vinculados • Atos discricionários • Tema III – Efeito modulatório (controle da constitucionalidade) • ADIn 2501-1/MG • Lei 9.868/99 • RE 466649/PR • RE 560.626-1 RS – Pleno • Outros casos • Caso Battisti • STJ Resp 744979

3. Tema I – Direitos Fundamentais • Direito de recorrer em liberdade – HC 8407802/05/2009 - STF - Tribunal Pleno - Relator Eros Grau • Caso: A decisão, sete votos a quatro, permite que o réu possa recorrer em liberdade, da condenação por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do CP ) proferida pelo TJ/MG da Comarca de Passos à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. HC pedido de suspensão da execução da pena, não aplicação do artigo 637 do CPP (recurso extraordinário não tem efeito suspensivo) • A decisão contraria súmula 267 STJ de 22/05/2002 “Recurso Contra Decisão Condenatória Sem Efeito Suspensivo - Expedição de Mandado de Prisão A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

4. Tema I – Direitos Fundamentais • Direito de recorrer em liberdade – HC 84078 STF - Tribunal Pleno - Relator Eros Grau • Debates: prevalência da tese que a prisão fere o dispositivo constitucional (Artigo 5˚, LVII - "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória“) • Argumentos contrários: o esgotamento de matéria penal de fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos encaminhados ao STJ e STF não têm "efeito suspensivo“. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância.

5. Tema I – Direitos Fundamentais • Prisão civil – HC 87585 03/12/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Marco Aurélio • Ementa DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel. • CF/88, artigo 5 ˚, §3 ˚ EC 45/ • CF/88, artigo 5˚, LXVII • Pacto San Jose da Costa Rica, artigo 7 ˚, inciso VII • Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, artigo 11 “Os Tratados internacionais sobre Direitos Humanos tem status normativo supra legal” Min. Gilmar Mendes RE 466343

6. Tema I – Direitos Fundamentais • Prisão civil – HC 87585 03/12/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Marco Aurélio • Voto Min. Celso Mello: “é necessário extrair a máxima eficácia dos Tratados e das normas constitucionais sobre direitos humanos” • “O Juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e Convenções internacionais fundados no direitos das gentes. Assiste ao magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição – e garante de sua supremacia 0 na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana (...)” • “Importante lembrar, a não-vinculatividade do legislador ordinário às exceções constitucionais que meramente permitem – mas não obrigam (...), lembra Min. Marco Aurélio, HC 74383/MG.

7. Tema I – Direitos Fundamentais • Prisão civil – HC 87585 03/12/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Marco Aurélio • Voto Min. Celso Mello: “É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo 2° do art. 5° da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade". • Voto Gilmar Mendes: “estamos diante de uma situação que pode provocar uma gravíssima insegurança jurídica, porque são direitos de difícil compreensão e aplicação, mesmo no âmbito internacional, aos quais daremos status de norma constitucional”

8. Tema I – Direitos Fundamentais • Anencefalia (aborto terapêutico) – ADPF 54 • ADPF movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na saúde CNTS. • Aborto terapêutico no caso de fetos anencefalos. • Indicação: “Anencefalia nos Tribunais” Luis Roberto Barroso, Luis Flavio Gomes, Ives Gandra Martins, Márcia Regina Machado Melarè, Gustavo Hasselmann, Carlos Miguel Castex Aidar, Roberto Sebastião Peternelli Neto e Eudes Quintino de Oliveira Junior. Faculdades COC, Ribeirão Preto Migalhas

9. Tema I – Direitos Fundamentais • Direito à educação – RE 594018 23/06/2009 – STF 2ª Turma - Relator Eros Grau • EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. • Discussão: possibilidade e dever do Judiciário em intervir para implementar direitos fundamentais prescritos na Constituição Federal, bem determinar a elaboração e execução de políticas públicas. Princípio constitucional da separação dos poderes. • RE 436996 de 03/02/06 • ADPF 45-MC de 04/05/04

10. Tema I – Direitos Fundamentais • Direito à educação – RE 594018 23/06/2009 – STF 2ª Turma - Relator Eros Grau • 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. • 2. O STF fixou entendimento no sentido de que "[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[...]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento

11. Tema II – Direito administrativo constitucional • 1. O equilíbrio da intervenção do Judiciário deve obedecer o princípio da reserva do possível e o mínimo existencial. • Aplicabilidade dos direitos fundamentais vinculados a prestações positivas (econômicos, sociais) • A reserva do possível, entretanto, não pode ser uma desculpa para nada ser realizado, fraudando-se assim os direitos constitucionais prestacionais. Deve ser assegurado o mínimo existencial (sobre o tema, vide decisão monocrática proferida do Min. Celso de Mello, ADPF 45).

12. Tema II – Direito administrativo constitucional • 2. Aspectos preliminares - Controle judicial: • Superior Tribunal de Justiça: reconhece a viabilidade do Judiciário fiscalizar eventual inobservância dos princípios que regem a Administração e das regras do regime jurídico de direito público: “(...) é viável a intervenção do Poder Judiciário em causas que digam respeito a eventual inobservância dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da legalidade (...).” (ROMS nº 21.781-RS, rel. Min. • Denise Arruda, 1ª Turma do STJ, DJU de 29.06.07, p. 486)

13. Tema II – Direito administrativo constitucional • 2. Aspectos preliminares - Controle judicial: • Possibilidade de controlar razoabilidade (concursos públicos): ao Judiciário “cumpre-lhe o dever de examinar, sob o aspecto da legalidade e da razoabilidade, a validade do critério de investigação da vida social dos candidatos. (...) No caso, os motivos ensejadores da inabilitação do autor são inidôneos à produção do resultado, denotando conduta abusiva da Administração e carecedora de razoabilidade.” • (Apelação Cível 2008.001.14123, rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, 5. Câmara Cível do TJRJ, julgamento em 20.05.08).

14. Tema II – Direito administrativo constitucional • 2. Aspectos preliminares - Controle judicial: • Possibilidade de controle de ampla defesa, contraditório e devido processo legal na aplicação de sanção disciplinar, qualificada como ato vinculado (vide abaixo em sentido contrário): STJ: “I - "Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar." II - "Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais. (...) ” (RMS 19.741-MT, rel. Min. Felix Fischer, 5. Turma do STJ, julgamento em 11.03.08)

15. Tema II – Direito administrativo constitucional • 3. Atos vinculados: • Quando, ao realizar o controle de legalidade em sentido amplo, o Judiciário deparar-se com ato vinculado viciado, deve fazer incidir a conseqüência que o ordenamento impõe, • mesmo que isto implique sua extinção: “O Poder Judiciário, no exercício de sua competência constitucional (Carta Magna, art. 5º, XXXV), ao invalidar o ato administrativo inconstitucional ou ilegal, não invade a esfera de competência do Poder Executivo, inexistindo violação ao disposto no artigo 2º da Constituição.” (AMS nº 1999.01.00.102190-7/DF, rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, 3ª Turma Suplementar. do TRF da 1ª Região, DJU de 18.09.2003, p. 89).

16. Tema II – Direito administrativo constitucional • 4. Controle da discricionariedade: • Legitimidade do Judiciário controlar observância da Constituição e das normas legais (compreendido o • conceito de juridicidade, é ele o parâmetro que define os contornos da liberdade outorgada ao • administrador. Dentro destes contornos é que estará situada a conveniência e oportunidade imunes à ação judicial) • - ROMS nº 23.118-ES, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma do STJ, DJU de 26.03.07, p. 217 (concurso público) • - “Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ‘conceitos indeterminados’ estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração”. (RMS nº 24.699-DF, rel. Min. Eros • Grau, 1ª Turma do STF, DJU de 01.07.05, p. 56)

17. Tema III – Efeito modulatório • Direito à educação – ADIn 2.501-5/MG 04/09/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Joaquim Barbosa • Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 81 e 82 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais. Instituições de ensino superior criadas pelo Estado e mantidas pela iniciativa privada. Supervisão pedagógica do Conselho Estadual de Educação. Alcance. Ofensa ao artigo 22, XXIV da CF/88. Inconstitucionalidade formal. Emenda constitucional estadual 70/05. Alteração substancial. Não caracterização. ADI procedente. Modulação dos efeitos.

18. Tema III – Efeito modulatório • Direito à educação – ADIn 2.501-5/MG 04/09/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Joaquim Barbosa • 1. Ação não conhecida quanto aos §§ 1˚e 2˚ do art. 81 da ADCT da Constituição do Estado de MG, uma vez que esses dispositivos, de natureza transitória, já exauriram seus efeitos. • 3. O alcance da expressão “supervisão pedagógica, contida no inc. II do art. 82 da ADCT vai além do mero controle do conteúdo acadêmico dos cursos das instituições superiores privadas mineiras. Na verdade, a aplicação do dispositivo interfere no próprio reconhecimento e credenciamento de cursos superiores de universidades, que são, atualmente, em sua integralidade privadas, pois extinto o vínculo com o Estado de MG. • 4. O simples fato de a instituição de ensino superior ser mantida ou administrada por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado basta à sua caracterização como instituição de ensino privada, e, por conseguinte , sujeita ao Sistema Federal de Ensino. • 6. Invade a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação a norma estadual, que subtrai do MEC a competência para autorizar, reconhecer e credenciar cursos em instituições superiores.

19. Tema III – Efeito modulatório • Direito à educação – ADIn 2.501-5/MG 04/09/2008 – STF Tribunal Pleno - Relator Joaquim Barbosa • 9. Tendo em vista o excepcional interesse social, consistente no fato de que milhares de estudantes freqüentaram e freqüentam cursos oferecidos pelas instituições mantidas pela iniciativa privada no Estado de MG, é deferida a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que sejam considerados válidos os ato (diplomas, certificados, certidões etc) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a presente data, sem prejuízo do ulterior exercício, pelo MEC, de suas atribuições legais em relação a essas instituições superiores.

20. Tema III – Efeito modulatório • Lei 9.868/99 – Discplina o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF. • Artigo 27 “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ele só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

21. Tema III – Efeito modulatório • RE 466649 AgR / PR - PARANÁAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. MARCO AURÉLIOJulgamento:  09/06/2009           Órgão Julgador:  Primeira Turma • Ementa • RECURSO EXTRAORDINÁRIO - LEI Nº 9.430/96 - COFINS - ISENÇÃO - REVOGAÇÃO - SOCIEDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA - RESSALVA DE ÓPTICA PESSOAL. O Plenário, apreciando os Recursos Extraordinários nºs 377.457-3/PR e 381.964-0/MG, concluiu mostrar-se legítima a revogação, mediante o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, da isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS relativa às sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, estabelecida no artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA - CONTRARIEDADE - AGRAVO REGIMENTAL - SOBRESTAMENTO. Estando a matéria de fundo versada no extraordinário pacificada na Corte, impõe-se a negativa de seguimento ao extraordinário. A ação direta de inconstitucionalidade formalizada, na qual pleiteada modulação de efeitos, não repercute em processo de natureza subjetiva, mormente quando o relator haja indeferido liminarmente a petição inicial.

22. Tema III – Efeito modulatório • RE 560626 / RS - RIO GRANDE DO SULRECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. GILMAR MENDESJulgamento:  12/06/2008           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno • EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

23. Tema III – Efeito modulatório • RE 560626 / RS - RIO GRANDE DO SUL – 12/06/2008 – Tribunal Pleno • I. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. • II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. • III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. • IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo ú nico do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. • V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.

24. Tema III – Efeito modulatório • RE 560626 / RS - Tribunal Pleno • Divergência: • Min. Relator Gilmar Mendes: “Acolho parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e insegurança jurídica que se pode ter na hipótese (...) O Fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada ação antes da conclusão do presente julgamento.”

25. Tema III – Efeito modulatório • RE 560626 / RS - Tribunal Pleno • Divergência: • Min. Relator Marco Aurélio: “ Indago: podemos cogitar de contexto a autorizar a modulação? A meu ver, não. E decidimos, há pouco – só que aqui os ventos beneficiam o Estado e no caso a que me refiro, o pleito se mostrou dos contribuintes -, em situação mais favorável à modulação (...) De mais a mais, os contribuintes que recolheram indevidamente o tributo não terão o prazo de 10 anos para a ação de repetição de indébito! Disporão de 5 anos, o que já afasta uma gama enorme de contribuintes que teriam direito à devolução do que satisfeito à margem da ordem jurídica, considerada toda sorte de medidas coercitivas do próprio Estado. Não vejo com bons olhos, Presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado.”