Vertragsentstehung Formation of contracts

1. VertragsentstehungFormation of contracts Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Gérard Hertig (ETH Zurich)www.hertig.ethz.ch Herbst 2012

2. GZ KurszielWhat the course is about • Grundzüge sowie Zusammenhänge verstehenUnderstanding legal basics and complementarities • Beispiele sowie vergleichende AspekteExamples and comparative perspectives • Was steht dahinter, ökonomisch sowie politischTaking into account efficiency and politics • Mit Juristen besser arbeiten zu könnenMaking it easier to work with lawyers

3. Themen / Topics • Vertragsrecht (Vertragsentstehung und -verletzung) • Recht der ausservertraglichen Schädigung (unerlaubte Handlung, Haftungsbegrenzung) • Zivilprozessrecht • Verfassungsrecht (Staatsaufgaben, Grundrechte) • Verwaltungsrecht sowie -verfahrensrecht • Strafrecht sowie Strafprozessrecht

4. Skript / Course Text • Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil(6. /bzw. 5. Auflage, Stämpfli Verlag, 2012/bzw. 2009) • Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht(6. Auflage, Schulthess Verlag, 2010) ****** Weitere Informationen / Further Information www.hertig.ethz.ch

5. Inhaltsverzeichnis 19.09Course Outline • Einführung: Recht und Gesellschaft • „Recht“: Quellen, Träger, Erwerb • Privat- und öffentliches Recht • Was ist ein Vertrag ? • Freiheit im Vertragsrecht: Verhandlungen, Vertragsstruktur, - form und –inhalt • Konsens der Parteien • Vertretung und Übertragbarkeit

6. 1. Recht und Gesellschaft Law and Society Das Bedürfnis für Strukturen & NormenThe need for structures and normsBeispiel : „Primitive“ Kulturen Die Ausdrucks-, Impuls- und Durchsetzungsfunktion des RechtsExpressive, catalyst and enforcement function of lawBeispiel : Zigarettenrauchen im Restaurant G. Hertig 6

7. ‘Rechtsstaat’Rule of Law Rolle der VerfassungThe Constitution‘s RoleBeispiel: Grundrechte Gesetzgeber werden gewähltElection of law-makers Endgültiger Entscheid durch GerichteCourts have the final sayBeispiele: U.S. Supreme Court Schweizerisches Bundesgericht? G. Hertig 7

8. 2. RechtsquellenWhere is law found ? • Kodifikation StatutesBeispiel : ZGB, OR, ZPO • Gerichtsentscheidungen Case LawBeispiel: Common law, Verwaltungsrecht • Soziale Normen ? Social Norms ?Beispiel: Usanzen G. Hertig 8

9. Wer hat „Rechte“ Who has „rights“ • Natürliche (physische) PersonenIndividuals • Juristische PersonenLegal EntitiesBeispiel: AG, GmbH, Stiftungen • Der Staat als Kompetenzträger Powers ofthe StateBeispiel: Armee, Umwelt, Steuern G. Hertig 9

10. Wie erhält man „Rechte“ How does one get „rights“ • Gesetz und VertragRegulation and contracts Beispiele: AHV, Wohnung • Materielle-/Verfahrensrechte – LegitimationSubstantive/Procedural rights – StandingBeispiele: Eigentum / Rechtliches Gehör, geschützte Interessen G. Hertig 10

11. 3. Privatrecht ▬ Öffentliches RechtPrivate Law ― Public Law • Staatliche Kompetenzen + Organisation ↔Staat – Privatpersonen ↕Privatperson – Privatperson ↔State powers + organizationState – Private personsPrivate persons – Private persons • Rolle des öffentlichen InteressesRole of the public interest • In jedem Fall / In every situation • Nur im Allgemeinen / Only from an overall perspective G. Hertig 11

12. Funktion des PrivatrechtsPrivate Law’s Function • Privatautonomie /Freedom to choose • Dispositives, bzw. zwingendes RechtDefault, resp. mandatory normsBeispiel: Vertrag → Insolvenz → Scheidung • Minimierung der TransaktionskostenMinimizing transaction costs • Risikoallokation/Allocating risks • Schutz der schwächeren ParteiProtecting the weak G. Hertig 12

13. 4. Was ist ein Vertrag ?Defining Contracts Schuldverhältnisse (Förderung/Schuld)Set of obligations Zwischen zwei oder mehreren ParteienBetween two or more parties Ansprüche auf ErfüllungLegally enforceable Schadenersatz für mangelnde ErfüllungFailure to perform gives a right to damages G. Hertig 13

14. 5. Freiheit im VertragsrechtFreedom of Contracts • Freiheit betreffend Abschluss, Inhalt, Folgen der Nichterfüllung, AufhebungFreedom to enter and to decide content, consequences of non-performance or termination • Allgemeine BeschränkungenPrototypical constraints • Behördliche Bewilligung (z.B. Verkauf an Ausländer)Regulatory approval • Fehlerfreie Verfahren/ Proper procedures • Inhalt ?/ Content ?→ zwingende Vorschriften, öffentliche Ordnung, Widerrechtlichkeit→ mandatory provisions, public order, unlawfulness Umsetzung: Nichtigkeit, Unverbindlichkeit, Anwendung von gesetzlichen RegelnRemedies: Void, Non-binding, Rule substitution G. Hertig 14

15. KontrahierungszwangObligation to contract • Aufgrund öffentlich-rechtliche BestimmungenBased upon public law • Versorgungsleistungen (Elektrizität, Wasser, Gas)Basic supply (power, water) • Eisenbahnen/Railroads • Post • Anwälte (Pflichtverteidigung)/ Attorney (compulsory representation) • Marktbeherrschung/ Dominant position • Kartell oder individuelles Unternehmen / Cartel or individual firm • Marktgerechte und branchenübliche Verträge / Market-based and standard contracts • Persönlichkeitsrecht / Personality rights • Für den Normalbedarf allgemein und öffentlich angebotenOffered commonly and publicly for normal use • Starke Marktstellung des Anbieters / Supplier has strong market position • Kein sachlich gerechtfertigten Grund für die VerweigerungNo material ground for refusal to supply G. Hertig 15

16. Beispiel 1: Vertragsabschlussverweigerung • Die Post ist eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit. • Die Kundenbeziehungen sind dem Privatrecht unterstellt. • Der Verein gegen Tierfabriken versuchte bei der Hauptpost St. Gallen • zwei seiner Publikationen (mit Berichten über die Tierhaltung in der Landwirtschaft) • als unadressierte Massensendung • zur Versendung an alle Haushaltungen zu übergeben. • Die Post lehnte den Versand ab

17. Beurteilung (siehe auch BGE 129 III 35 - 2002) • Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse kann für unadressierten Massensendungen eine Transportpflicht bestehen. • Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit haben außerhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen Ausnahmecharakter. • Hier ist eine Kontrahierungspflicht nur gerechtfertigt wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: • Ein Unternehmer bietet seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich an. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist ausgenommen. • Es geht um Güter und Dienstleistungen die zum Normalbedarf gehören, d.h. die praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Eine Beschränkung auf lebenswichtigeGüter und Leistungen wäre zu eng. • Dem Nachfrager fehlen aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten. Dies ist der Fall wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermaßen ablehnend verhalten. • Der Anbieter hat keine sachlich gerechtfertigten Gründe angegeben. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, ist nicht überzeugend. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die bloße Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt wird die Post nicht identifiziert. • Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post einen Verstoß gegen die guten Sitten dar. G. Hertig

18. VertragsverhandlungenNegotiations • Treu und Glauben /Good Faith • Informationspflicht /Duty to inform • Allgemein / In general • Konsumenten, Investoren, etc. / Consumers, investors, etc • Verletzung der Pflichten im Vorstadium des VertragesCulpa in contrahendo • Rolle der Umstände des EinzelfallsSpecific circumstances are crucial • Nichtzustandekommen eines Vertrages → Schadenersatz (Beispiel 1)Contract is not entered into → Damages • Nachteiliger Vertragsabschluss → Aufhebung des Vertrages (Beispiel 2)Contract is to the detriment of one party → Termination G. Hertig 18

19. Beispiel 2 : Kein Vertrag A. wollte Videogeräte vermieten und die abzuschließenden Geschäfte durch eine Bank finanzieren lassen. Ende September 2010 wurden ihm von der Bank B der Entwurf eines Vertrages unterbreitet. Ab Anfang Oktober 2010 finanzierte die Bank B gemäß diesem Entwurf 80 Mietverträge. Am 8. Dezember 2010 fand auf Verlangen der Bank B eine Besprechung statt. Es wurde dabei erklärt, der Vertragsentwurf könnte angesichts der rechtlich kaum haltbaren Faustpfandklausel von der Direktion nicht genehmigt werden. Die Bank weigerte sich daraufhin, weitere Mietverträge zu finanzieren. G. Hertig 19

20. Beurteilung (siehe auch BGE 105 II 75 – 1979) • Die Bank B hat • mit A während Monaten verhandelt. • schon Ende September 2010 Mietverträge finanziert. • Ihren Willen, die Vereinbarung gegenzuzeichnen, änderte die Bank B erst, alsderen Direktion anfangs Dezember 2010 die Zustimmung verweigerte. • Dass diese Genehmigung notwendig war, wurde A nicht bekanntgegeben. • Widerspricht es Treu und Glauben, die Verhandlungen unbekümmert um interne Befugnisse fortzuführen, das Zustandekommen des Vertrages dann aber an der Genehmigung durch die Direktion scheitern zu lassen? G. Hertig 20

21. Beispiel 2 : Nachteiliger Vertragsabschluss Die Baugesellschaft X holte Angebote ein für die Herstellung vorfabrizierter Betonelemente zu einem Einfamilienhaus. Sie vergab diese Arbeiten durch Werkvertrag vom 11. Januar 2011 der Y Betonwerk AG zu dem von ihr verlangten Preis von Fr. 90‚000. (Weitere Bewerber hatten auf Fr. 125‘000 → 160‘000 lautende Angebote gemacht. Die interne Berechnung der Baugesellschaft X hatte einen Richtpreis von Fr. 125'000 ergeben) Am 23. Mai 2011 teilte die Y Betonwerk AG mit, sie habe die Stückpreise der Fassadenplatten versehentlich auf Grund einer Höhe der Elemente von 0,53 m statt von 2,32 m berechnet. Sie verlangte die Erhöhung der Preise für die Platten von Fr. 16‚500 auf Fr. 70‘000. Die Baugesellschaft X lehnte die verlangte Erhöhung ab. Die Y Betonwerk AG klagte daher auf Nachzahlung von Fr. 50.000. G. Hertig 21

22. Beurteilung (siehe auch BGE 102 II 81 – 1976) Y. Betonwerk AG meint, die Baugesellschaft X sei verpflichtet gewesen, den Unterschieden zwischen den Angeboten nachzugehen. Der Unterschied zwischen dem Gesamtbetrag des Angebotes der Y. Betonwerke AG und dem nächsthöheren überstieg das im Baugewerbe vorkommende übliche Mass nicht. Y. Betonwerk AG war selber in der Lage, den ihr unterlaufenen Fehler aufzudecken ‚Culpa in contrahendo‘ setzt voraus, dass der Gegenpartei etwas verschwiegen wird, das sie nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist Handelt die Partei, die bei Vertragsverhandlungen nicht nach Irrtümern des Gegners forscht (die dieser bei gehöriger Aufmerksamkeit selber wahrnehmen könnte), gegen Treu und Glauben? G. Hertig 22

23. Vertragsstruktur Structuring contracts Präambel und Definitionen Preamble and Definitions Ziel und Reichweite Purpose and scope Obligationen und GarantieObligations and Warranties Dauer und Rechtsstreit Duration and Litigation G. Hertig 23

24. FormvorschriftenFormal Requirements Grundsatz der Formfreiheit in allen RechtsordnungenGeneral principle in all jurisdictions: Informality Beweis-, Schutz- und SeriositätsfunktionFormal requirements to facilitate proof, protect the weaker party or confirm seriousnessBeispiele: Schenkung, Konsumentenkredit, Grundstückgeschäfte G. Hertig 24

25. Gesetz- und SittenwidrigkeitIllegality and Immorality • Verträge, die gegen Gesetze oder die guten Sitten verstossensind nichtig (allgemeingültige Regel)Legally or morally offensive contracts are void (in all jurisdictions) • Hauptaufgabe beim RichterTests are let to judges • Hauptfälle / Typical situations • Gesetzliche Verbote / Specific prohibitionsBeispiel: Einsicht in die Unterlagen einer Arztpraxis um mit den Patienten Kontakt aufzunehmen • Unmöglichkeit / Impossibility • Übermässige Beschränkung der FreiheitUndue restriction of freedomBeispiel: Wettbewerbsverbot für einen beratenden Ingenieur nach dem Ausscheiden aus der Firma G. Hertig 25

26. Allgemeine Geschäftsbedingungen I General Terms and Conditions • Bedingungen werden zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandeltContractual terms are not individually negotiated • Rationalisierung, Spezialisierung und RisikoüberwälzungRationalization, specialization and transfer of risks • Take it or leave it • Konsumentenschutz, nicht kaufmännischen Verkehr, steht im VordergrundMain regulatory aim: Protect consumers, not business people • Langfristige Geschäftsbeziehungen, HandelsgebrauchRepeat relationships, knowledge of trade practices • Geschäftserfahrung/ Business experience G. Hertig 26

27. Allgemeine Geschäftsbedingungen II General Terms and Conditions • Einbeziehung: Hinweis, Kenntnismöglichkeit, VerständlichkeitIncorporation of terms: Referred to, available, comprehensible • Ungewöhnlichkeitsregel : Nicht verbindlichUnexpected: Not binding Beispiele: Gerichtstandklausel, Erteilung einer Vollmacht, Kaskoversicherung mit Haftung • Unklarheit/ Contra proferentem(ambiguity) • Roulette-Spiel vor GerichtGoing to court could be like playing roulette • Präzise Fassung der heutigen AGBsIn practice, ambiguity is on the decrease Beispiel: Unterstützung „bei“ einer Schadensregelung = während oder auch infolge? G. Hertig 27

28. Allgemeine Geschäftsbedingungen IIIGeneral Terms and Conditions • Inhaltskontrolle/ Content review • Grenzen des zwingenden Rechts • Unlauter, missbräuchlich, unbilligContent review: Unfair, abusive or unconscionableBeispiel: Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis derRechte und Pflichten der Vertragspartner (Art. 8 UWG, gilt im Verhältnis zu Konsumenten) • Unwirksamkeit der einzelne Klausel (keine Reduktion auf das erlaubte Mass, keine Nichtigkeit des Vertrages) Individual provision has no effect (no reasonable adjustment, contract is not void) • Allgemeine vertragsrechtliche InhaltskontrolleContent review: In general • Umstritten (CH) / Controversial • Auch für den kaufmännischen Verkehr (KMU)? Also for business people? • Auch für Vertragsklauseln außerhalb AGBs? Also for individual contracts? • Kontrollmassstab?/ Benchmark? G. Hertig 28

29. 6. Zustandekommen von VerträgenMaking of Contracts • Konsens: Offerte und AnnahmeConsensus: Offer and acceptance • Gebundenheit des OfferentenBinding nature of offer CH/D > F > USA : Für eine angemessene Zeit gebunden > widerrufbar gegen Schadenersatz > bis zur Annahme jederzeit frei widerrufbar • Einigung über wesentliche VertragspunkteAgreeing upon essential issuesBeispiel: Mietvertrag = Wohnung und Miete G. Hertig 29

30. GeschäftsfähigkeitContractual Capacity • Schutz der Jugendlichen und Geistesschwachen Protecting minors and mentally deranged • Vertrag mag nichtig oder annullierbar sein Contract may be void ab initio or voidable • Ratifizierung eines DrittenThird party consent Beispiel: Eltern G. Hertig 30

31. Relativität des SchuldverhältnissesPrivity of Contracts • Nur die Parteien sind am Vertrag berechtigt und verpflichtetRights and obligations are attached to the parties alone • Vertrag zugunsten DritterContract for the benefit of third partiesBeispiel : Eröffnung eines Bankkontos auf den Namen und zugunsten des Ehegatten • ≠ Absolute RechteRights protected ergaomnesBeispiele: Eigentum, Geistiges Eigentum, Persönlichkeitsrechte G. Hertig 31

32. VertragsauslegungConstruction of contracts Erklärung, die ein vernünftiger Mensch geben würde (Vertrauensprinzip)Principles of European Contract Law: „The contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind asthe parties would give to it in the same circumstances“ Dispositives Recht Default provisionsBeispiel: Beendung des Vertrages NebenpflichtenAncillary obligationsBeispiel: Arbeitgeber muss die Gesundheit des Arbeitnehmers schützen Ergänzende Vertragsauslegung (hypothetischer Parteiwillen)Constructive interpretation G. Hertig 32

33. Irrtum, Täuschung und DrohungMistake, Deceit, Duress Erlaubt, von einem Vertrag Abstand zu nehmen (Unverbindlichkeit)Allows to back out from contract Kein einfaches Kriterium No simple test Verkehrsschutz und Rechtssicherheit Security of transactions and legal certainty In allen Rechtsordnungen: Ausnahme und KontroversenEverywhere: Exceptional and controversial G. Hertig 33

34. 7. VertretungRepresentation • Auftraggeber - Vertreter: Vollmacht Principal - Agent: Grant of authority • Beschränkung in sachlicher Hinsicht / Substantive scope • Zeitliche Befristung / Limited time validity • Handeln im Namen des Auftraggebers / Acting in the name of the principal • Rechte des Auftraggebers gegenüber Dritten Principal‘s rights against the third party • Prinzip der Offenkundigkeit/Representation is manifest • Es ist dem Dritten gleichgültig, mit wem er den Vertrag abschließtThird party is indifferent as to counterparty identity Beispiel: Bargeschäft • Klagerecht des Dritten gegen den AuftraggeberThird party‘s rights against the principal • Vertretung ohne Vollmacht Acting without grant of authority • Genehmigung des Vertretenen / Ratification by the principal • Angemessene Fristsetzung durch den Dritten / Third party sets a deadline G. Hertig 34

35. Übertragbarkeit von Forderungen und SchuldenTransferability of claims and debt • Abtretung / Assignment • Information des SchuldnersInforming the debtor • WertpapiereNegotiable instruments • Schuldübernahme / Transferring debt • Zustimmung des GläubigersCreditor agreement • UniversalübernahmeAssuming debts • Mitteilung oder BekanntmachungDirect communication or publication • Solidarische Verpflichtung des ursprünglichen Schuldners Original debtor remains liable for a given period of time (CH: 3 years) G. Hertig 35