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ESNOR - SERJUS. CURSO PREPARATÓRIO 3ª ETAPA PROVA ORAL - TJMG Normas Gerais de Direito Tributário Leonardo Varella Giannetti. Fundamentos do Direito Tributário.
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ESNOR - SERJUS CURSO PREPARATÓRIO 3ª ETAPA PROVA ORAL - TJMG Normas Gerais de Direito Tributário Leonardo Varella Giannetti
Fundamentos do Direito Tributário Direito Tributário tradicional (década de 60 até 1988): focado no estudo da norma tributária (competência tributária, hipótese de incidência e limitações formais ao poder de tributar). Movimento pós 1988: referência aos princípios constitucionais como limites ao poder de tributar. Movimento após 2001: reconhecimento do papel do tributo como instrumento de custeio dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito é um Estado Fiscal. Baseado em um dever fundamental – custeio (preço) dos direitos fundamentais. Todos os direitos são‘positivos’ (demandam atuação estatal). Face“oculta” dos direitos fundamentais. Controle do poder de tributar não apenas sob o aspecto formal (capacidade contributiva, proporcionalidade, segurança jurídica. Cresce a importância das contribuições.
Poder de tributar Deriva da soberania estatal no plano interno Subordinado às regras constitucionais, entre elas as Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar Plano Federativo: o poder de tributar é delimitado e dividido através da repartição de competências tributárias
Competência tributária Aptidão atribuída pela Constituição a uma ou mais classes de entes federados para criar tributos. Poder distribuído pelos entes federativos Autonomia dos entes federativos (receitas próprias) – O problema do imposto único. Constituição não cria tributos, mas apenas atribui competência tributária ao ente federado. A criação do tributo depende de lei editada pelo Poder Legislativo do ente federado competente
COMPETÊNCIA "x” CAPACIDADE Competência Tributaria Art. 6º do CTN Atribuição para criar tributos Indelegável Capacidade Tributária Ativa Art 7º do CTN Atribuição para arrecadar ou fiscalizar tributos ou executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributaria. Delegável
Fontes Legislação Tributária Art. 96 do CTN Lei em sentido material (norma) Referências do CTN: arts. 108, 111 e 113, §2º Lei Tributária art. 97 do CTN Lei em sentido formal (emanada do Poder Legislativo) referências do CTN: arts. 170, 172, 176 e 180
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA • Noção geral de obrigação • Obrigação tributária: • vínculo jurídico pelo qual o Estado, com base exclusivamente na legislação tributária, pode exigir do contribuinte ou responsável uma prestação positiva ou negativa. • Passa a existir uma relação jurídica
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA • Espécies: Obrigação Principal Obrigação Acessória (obrigação instrumental) Tem por objeto uma prestação de dar dinheiro (tributo ou multa). Surge com a ocorrência do fato gerador. Tem por objeto uma prestação de fazer, não fazer ou tolerar. Pautado no dever de colaboração.
FATO GERADOR • Definição • Denominação: a dupla acepção do vocábulo fato gerador É a circunstância da vida – representada por um fato, ato ou situação jurídica – que, definida em lei (hipótese de incidência), dá nascimento à obrigação tributária
FATO GERADOR • Incidência: fenômeno especificamente jurídico da subsunção de um fato a uma hipótese legal, como consequente e automática comunicação ao fato das virtudes jurídicas previstas na norma. (Geraldo Ataliba) – crítica ao conceito. Aspectos do fato gerador • Aspecto subjetivo – pessoas envolvidas • Aspecto material – núcleo (conduta/verbo) • Aspecto espacial – onde ocorre • Aspecto temporal – quando ocorre • Aspecto quantitativo – quanto a pagar (BC/Alíquota)
Crédito Tributário - conceito • Art. 139: O crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta. • Misabel Derzi: Crédito tributário é o nome que o CTN dá para o direito de crédito subjetivo público, que surge com a ocorrência do fato jurídico, tornando-se líquido, certo e exigível por meio do ato de lançamento. • Paulo de Barros Carvalho: direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por uma importância em dinheiro.
Visão tradicional do fenômeno tributário: LINEARIDADE Lançamento
Capacidade passiva • Capacidade passiva independe da capacidade civil e do exercício regular da atividade – art. 126. Exs: • 1) menor que, por herança, recebe um imóvel e passa a ter que recolher o IPTU; • 2) comerciante que exerce atividade econômica (venda de mercadorias), mas não possui contrato social registrado na Junta Comercial. • Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: • I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; • II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
FATO GERADOR • Tributação de Atos Ilícitos e Ineficazes • EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (STF -1ª Turma - HC 77530/RS, 25/08/1998, DJU 18/09/1998, p. 07
SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO • Sujeito ativo: quem detém o poder de cobrar ou exigir tributo (delegação) • Sujeito passivo: quem deve cumprir a obrigação, principal ou acessória OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 02 MODALIDADES: - Contribuinte: tem relação com o fato gerador - Responsável: não tem relação direta com o fato gerador, mas tem a obrigação legal de pagar. Convenções particulares: não se aplicam – art. 123 Solidariedade: só do sujeito passivo – art. 124 • Pessoas que tenham interesse comum (co-propriedade) / pessoas expressamente designadas na lei (comprador/vendedor). • A solidariedade não comporta benefício de ordem.
SUJEITO PASSIVO • Solidariedade Isenção em caráter pessoal IPTU R$900,00 JOÃO PEDRO CARLOS No caso de isenção em caráter pessoal para João, os outros continuam solidários pelo saldo de R$600,00
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA • Espécies: POR TRANSFERÊNCIA A realiza o fato gerador e A deve pagar o tributo, mas se ocorrer o fato X, então B deve pagar o tributo. Alcança os créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes do ato/fato motivador da transferência. POR SUBSTITUIÇÃO A realiza o fato gerador e B deve pagar o tributo
Responsabilidade por Transferência Imobiliária – art. 130, CTN Ato inter vivos – art 131, I, CTN Causa mortis – art. 131, II, e III, CTN Societária – art. 132, CTN Comercial – art. 133, CTN • Por sucessão: • Por imputação legal • (responsabilidade de terceiros) Transferência Solidária – art. 134, CTN Pessoal – art. 135 (transferência por substituição)
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA • Ocorre quando a lei determina que pessoa diversa do contribuinte seja o responsável pelo pagamento desde o nascimento da obrigação tributária • A realiza o fato gerador e B deve pagar o tributo • Trata-se de medida com objetivo de facilitar a arrecadação • Pode ser: para frente ou progressiva para trás ou regressiva (diferimento)
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE INDÚSTRIA MERCADO CONSUMIDOR + • Ocorre em relação a operações que ainda irão acontecer na cadeia econômica • Gera direito à ressarcimento se o fato presumido não ocorrer • Controvérsia quanto à forma de ressarcimento • Controvérsia quanto à base de cálculo menor que a presumida • Art. 150, § 7º, CF – ADI 1851, 2675 e 2777 e RE 593849 (R. Geral) ICMS - 2 ICMS - 1 ICMS - 2
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS • A substituição tributária para trás se dá em relação às operações já ocorridas na cadeia econômica • Ocorre diferimento para o recolhimento do tributo
Responsabilidade imobiliária • Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se (sic) na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. • Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
Responsabilidade • Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.
Responsabilidade comercial • Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. • Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. • Importante: alcança também a cisão (parcial ou total).
Responsabilidade pela aquisição de fundo de comércio • Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: • I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; • II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Exceções ao art. 133 • §1º Não se aplica o art. 133 às alienações judiciais: • I – em processo de falência; • II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. • § 2oNão se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: • I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; • II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou • III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
Art. 134 - Responsabilidade de terceiros • Casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte (subsidiária), respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: • I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; • II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; • III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; • IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; • V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; • VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; • VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. • Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Responsabilidade dos sócios-gerentes e diretores • Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: • I - as pessoas referidas no artigo anterior; • II - os mandatários, prepostos e empregados; • III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
STJ – inadimplemento • “Quer dizer, não basta para tipificar a responsabilidade do sócio-gerente, o inadimplemento da sociedade, porque este pode decorrer do risco natural aos negócios – risco, aliás, pressuposto na própria natureza da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. • Até esta data, a responsabilidade que o recorrente lhe quer imputar decorre de não ter a sociedade pago o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, responsabilidade inexistente, porque – como visto, a falta de pagamento de tributos, quando resulta da álea natural aos negócios, não pode ser assimilada à infração prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Esta modalidade, restrita de infração à lei, aquela em que o sócio-gerente da pessoa jurídica, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g. falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g. dissolução irregular da sociedade).” (REsp 1674, trecho do voto do Min. Ari Pargendler) • Questão: sócio sem poderes de gerência. • O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430/STJ) • Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435/STJ)
STJ – EREsp 702232 • a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; • b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135 (prova negativa) • c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão.
Responsabilidade por infrações – art. 136 e 137 do CTN • Responsabilidade “objetiva": Independe da intenção do agente (dolo) ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. • Contudo, a doutrina admite a possibilidade de considerar a vontade na configuração do tipo infracional, bem como a boa f[e objetiva. • Subjetividade que deve ser aferida principalmente na aplicação da multas por descumprimento de obrigação acessória. • Aplicação da equidade e do art. 112 do CTN.
Responsabilidade - STJ • TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. QUEBRA DO DIFERIMENTO. COMPRADOR IRREGULAR.VENDEDOR DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. • 1. A responsabilidade pela prática de infração tributária, malgrado o disposto no art. 136 do CTN, deve ser analisada com temperamentos, sobretudo quando não resta comprovado que a conduta do vendedor encontrava-se inquinada de má-fé. Em hipótese como tais, tem emprego o disposto no art. 137 do CTN, que consagra a responsabilidade subjetiva. Precedentes. • 2. Recurso especial não-provido. (REsp 423.083/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006 p. 234)
Denúncia espontânea – art. 138 • A denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento integral o tributo e dos juros, exclui a responsabilidade pela multa. • O pagamento parcelado não confere ao contribuinte o citado benefício – art. 155-A, § 1º, CTN. – STJ: A Primeira Seção deste Tribunal firmou o entendimento segundo o qual a simples confissão de dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea. (AgRg no REsp 1050664/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009. O início de qualquer procedimento de fiscalização impede a denúncia espontânea.
Denúncia espontânea e tributos declarados ao Fisco • Situação 1)Não tendo havido prévia declaração pelo contribuinte, configura denúncia espontânea, mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a confissão da dívida acompanhada de seu pagamento integral, anteriormente a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo. (EDcl no REsp 1055853/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2´ª TURMA, j. em 24/03/2009) • Situação 2) a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 962.379/RS, (recurso repetitivo), ratificou o posicionamento segundo o qual não se aplica a denúncia espontânea (art. 138 do CTN) nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.(AgRg nos EREsp 774.415/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 1ª SEÇÃO, julgado em 11/03/2009).
CRÉDITO TRIBUTÁRIO • 1 – Conceito. • 2 – Lançamento. • 3 – Suspensão do Crédito Tributário. • 4 – Extinção do Crédito Tributário. • 5 – Exclusão do Crédito Tributário. • 6 – Garantias e Privilégios do Crédito Tributário.
Ato de lançamento • Art. 142 do CTN: • a constatação formal da ocorrência do fato jurídico que se subsume ao conceito abstrato e genérico da hipótese normativa tributária descrita em lei; • a identificação do sujeito passivo, contribuinte ou responsável, conforme os critérios definidos em lei; • a apuração do montante a pagar, por meio da determinação da base de cálculo e da alíquota legalmente prevista; • a definição dos termos da exigibilidade do tributo (prazos e condições de pagamento).
Crédito Tributário – Lançamento • Lançamento: natureza constitutiva ou declaratória ? • Art. 144: Aplicam-se ao lançamento: • a) quanto à parte substancial (definição da hipótese de incidência, base de calculo, alíquota, identificação do sujeito passivo) a lei em vigor na data da ocorrência do fato gerador. • b) relativamente a penalidades, a lei mais favorável ao sujeito passivo; • c) quanto aos aspectos formais (norma procedimental) a lei em vigor na data do lançamento. • Sigilo Bancário – Quebra pela Autoridade Administrativa – LC 105 – Lei 10.174 – Retroatividade – Resp. 498.354.
Lançamento: ato ou procedimento ? • atos prévios, anteriores ou preparatórios do lançamento (por qualquer de suas modalidades), inclusive fiscalização. • O lançamento de tributos e/ou a aplicação de penalidades administrativas é o ato final, o resultado de todo esse procedimento. • lançamento (por qualquer de suas modalidades) não impugnado pelo sujeito passivo e as notificações para pagamento decorrentes de débito declarado e não pago não geram processo (mero procedimento).
Lançamento e débito declarado e não pago • A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco (Súmula 436/STJ) • Débito não contencioso e direito de defesa na esfera administrativa.
Lançamento - 03 modalidades • Declaração: é o lançamento feito em face de declaração fornecida pelo contribuinte ou por terceiro (art. 147 do CTN) • Ofício: é o lançamento feito por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo (artigo 149) • Homologação: é o lançamento feito quanto a tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa (artigo 150). • Obs.: 1) o auto de infração contém um lançamento de ofício. 2) débito declarado – dispensa qualquer lançamento
Lançamento • Homologação expressa: opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da antecipação feito pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (ITCD). • Homologação tácita: opera-se pelo decurso do prazo de cinco anos a contar do fato gerador, sem manifestação da Fazenda Pública (maioria dos tributos).
Lançamento • Art. 148 – Arbitramento. Técnica, inerente ao lançamento de ofício, para apuração de valor ou preço de bens, serviços ou atos jurídicos, utilizável sempre que os documentos ou declarações do contribuinte sejam omissos ou não mereçam fé. • Exige avaliação contraditória e utilização pela administração de critérios razoáveis e assentados em presunções tecnicamente aceitáveis.
Lançamento - fundamentação • Tributário. Lançamento fiscal. Requisitos do auto de infração e ônus da prova. O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade; essa circunstancia, todavia, não dispensa a fazenda publica de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto - exigência que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultando da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado. • Recurso especial não conhecido. • (REsp 48.516/SP, rel. Ministro ARI PARGENDLER, 2ª TURMA, julgado em 23/09/1997, DJ 13/10/1997 p. 51553)
Crédito Tributário - Lançamento • O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: • a) impugnação do sujeito passivo; • b) recurso de ofício; • c) iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. • Art. 146: alteração no critério jurídico. Necessidade de se garantir a segurança jurídica (proteção da confiança). • A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
Revisão de ofício – art. 149 • Principais causas: • VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; • VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; • IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Revisão do lançamento • Erro de direito “x” erro de fato. • Revisão de lançamento de IPTU. • STJ: O art. 149, III, do CTN contempla hipótese de revisão de ofício se ocorre fato não conhecido ou não provado na ocasião do lançamento originário. Houve a quitação integral do IPTU e somente depois, por meio de recadastramento e revisão efetivados pela municipalidade, observou-se uma construção no terreno, que gerou a complementação da cobrança. "Os lançamentos em geral podem ser objeto de revisão, desde que constatado erro em sua feitura e não esteja ainda extinto pela decadência o direito de lançar. (REsp 1025862/SP) • Conferir: REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011 – submetido ao rito de recurso repetitivo