Судебная практика по концессиям в регионах

Судебная практика по концессиям в регионах Евгения Зусман ПРАКТИКА государственно-частного партнерства и инфраструктуры Москва 2013 г.

Необходимость анализа судебной практики • Рост числа концессионных проектов; • Рост интенсивности корректировок концессионного законодательства; • Концессия – механизм, который сохранит свою самостоятельность в случае принятия федерального ГЧП-законодательства; • ФЗ «О концессионных соглашениях» – идеологическая основа разрабатываемого ГЧП-законодательства. Как показывает анализ судебной практики правоприменитель уже выработал подходы к пониманию того, какие проекты является проектами-ГЧП, а какие по его мнению, должны отторговываться и реализовываться в рамках законодательства о закупках Знание такой практики помогает снизить риски переквалификации соглашения ГЧП в государственный контракт или иное соглашение

Общие данные о правоприменительной практике по КС *Практика по 10 федеральным арбитражным округам

Что вошло в анализ правоприменительной практики • Анализ практики проведен в отношении: • Конкурсов, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»; • Конкурсов и аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования публичного имущества. • NB! Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации

Основные категории споров в отношении КС * Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации ** Также были проанализированы конкурсы на право заключения договора аренды, которые до вступления в силу Правил проведения конкурсов или аукционов, установленных приказом ФАС от 10.02.2010 №67, проводились в соответствии с нормами 115-ФЗ или были признаны судом конкурсами на право заключения концессионного соглашения.

Обжалование результатов концессионного конкурса • Обжалование результатов концессионного конкурса является наиболее популярной категорией судебных споров • Основные требования истцов направлены на признание результатов конкурсных процедур, а также заключенных по их итогам соглашений недействительными • При принятии решения об удовлетворении требований истцов суд оценивает в совокупности следующие обстоятельства: • Факт нарушения требований законодательства при проведении конкурса; • Наличие нарушения права заинтересованной стороны; • Возможность защиты и восстановления прав и законных интересов конкретного лица (или публичных интересов) путем принятия судебного акта; • Возможность реституции (приведения положения сторон в первоначальное состояние).

Последствия обжалования результатов конкурса на право заключения КС ОБЖАЛОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ КОНКУРСА Признание результатов конкурса недействительными • Отказ в признании недействительными результатов конкурса: • Нет доказательства нарушения закона при проведении конкурса • Не нарушено право заинтересованного лица • Приведение сторон в первоначальное положение и возврат полученного по сделке невозможны Признание заключенного по результатам конкурса концессионного соглашения недействительным Реституция Прекращение действия соглашения на будущее время в неисполненной части Концессионное соглашение действительно

Основной массив практики по концессионным соглашениям: конкурсы Наиболее популярные основания обжалования: • Споры о требованиях к участникам конкурса • Неопределенность условий об объекте • Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству Дополнительные основания обжалования: • Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации • Обременение объекта КС правами третьих лиц Открытые вопросы: • Ответственность концедента за содержание КД • Консультации с участниками конкурса • Прямое соглашение: право или обязанность концедента?

Споры о требованиях к участникам конкурса КЕЙС №1 • В 2010 году Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Когалым и ООО ТК «Миллениум» заключили договор аренды в отношении объектов торгового назначения, находящихся в муниципальной собственности • УФАС Пермского края признало требования Конкурсной документации конкурса на право заключения договора аренды, ограничивающими конкуренцию среди потенциальных участников конкурса • Требование Конкурсной документации о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года стало основанием для обращения в суд с целью признания проведенного конкурса недействительным • Суд признал в действиях организатора конкурса наличие нарушений антимонопольного законодательства и указал что, требования о наличии опыта работы и требования к квалификации являются различными требованиями к участникам и не могут свидетельствовать о наличии определенного уровня квалификации, профессионализма и определенных деловых качеств • Вывод суда: ФЗ «О концессионных соглашениях» не содержит обязательного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в определенной сфере и оперирует лишь понятием квалификации участников

Неопределенность условий об объекте КЕЙС №2 • Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ и ООО «Сибэнергострой» заключили концессионное соглашение, предметом которого является строительство объектов недвижимого имущества • Комитет по управлению имуществом и землепользованию города г. Улан-Удэобратился с иском в суд о признании концессионного соглашения незаключенным в силу отсутствия согласия сторон в отношении цели использования объекта концессионного соглашения • Отказывая в удовлетворении требований, суд пришел к выводу о заключенности соглашения, принимая во внимание следующее: • Позицию ВАС РФ, согласно которой при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходить из принципа разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений; • Наличие у концессионера определенного обязательства в отношении объекта соглашения достаточно для определения цели его использования. • Вывод суда: Содержание концессионного соглашения и оценка действий сторон в совокупности позволяют сделать вывод о том, что сторонам известна цель использования (эксплуатации) объектов концессионного соглашения

Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству КЕЙС №3 • ОАО «Буреягэсстрой» и Отдел по управлению имуществом муниципального образования Амурской области заключили договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся в муниципальной собственности • В соответствии с действовавшим на момент заключения соглашения законодательством, заключение указанного договора должно осуществляться в соответствии с правилами ФЗ «О концессионных соглашениях» • Отдел УФАС по Амурской области выявил существенные нарушения при проведении конкурса в связи с чем обратился в суд • При рассмотрении материалов дела судом было установлено, что в конкурсной документации и в сообщении о проведении конкурса отсутствуют характеристики технического состояния передаваемого в аренду имущества и его экономические показатели (остаточная стоимость, процент износа) • Данные нарушения не позволяют участникам торгов оценить размер арендной платы при подготовке конкурсного предложения, что в дальнейшем может повлечь ущемление их интересов и ограничение конкуренции в результате увеличения расходов на содержание не задействованного в технологическом процессе и требующего ремонта имущества и привести к увеличению тарифов на услуги ЖКХ • Вывод суда: Отсутствие в конкурсной документации характеристик объектов соглашения является грубым нарушением п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О концессионных соглашениях»

Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации КЕЙС №4 • В 2011 году Администрация г. Назарово Красноярского края и ООО «Тепло» заключили концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения • УФАС Красноярского края выдало Администрация решение и предписание об устранении нарушений, допущенных в рамках проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения • Администрация и ООО «Тепло»обратились в суд с требованием признать недействительным решение и предписание • Основным нарушением, выявленным УФАС Красноярского края , стал факт передачи в рамках концессионного соглашения объектов не соответствующих перечню объектов, представленных в Конкурсной документации, в том числе в результате заключения дополнительных соглашений • Судебные органы поддержали позицию антимонопольного органа и признали проведенный конкурс и заключенное концессионное соглашение недействительными • Вывод суда: Действия Администрации, выразившиеся в передаче тепловых сетей и прочего муниципального имущества с нарушением установленного законом порядка, свидетельствуют о предоставлении хозяйствующему субъекту более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами

Обременение объекта КС правами третьих лиц КЕЙС №5 • Департамент управления имуществом городского округа Самара и ЗАО «Панорама-Самара» заключили концессионное соглашениев отношении реконструкции существующего и создания будущего муниципального имущества • Глава городского округа Самараобратился в суд с иском о признании недействительным соглашения по причине обременения объектов концессионного соглашения на момент его заключения • Как установил суд часть объектов действительно находилась на момент заключения концессионного соглашения и на момент рассмотрения дела в суде на праве хозяйственного ведения у третьего лица • Так как каких-либо доказательств, подтверждающих прекращение права хозяйственного ведения в отношении спорного имущества сторонами не представлено, то суд признал концессионное соглашение, недействительным в силу его противоречия положениям законодательства КЕЙС №6 • Комитету по управлению муниципальным имуществом Администрации города Новочеркасска и ООО «Экология города» заключили концессионное соглашение в отношении объектов утилизации бытовых отходов • Администрация города Новочеркасскаобратилась в суд с требованием применения последствий недействительности концессионного соглашения, по причине обременения объектов концессионного соглашения на момент его заключения • Суды установили, что к моменту передачи объектов концессионеру право хозяйственного ведения было прекращено в связи с чем обстоятельства заключения концессионного соглашения и передачи объекта концессионного соглашения концессионеру действующему законодательству не противоречат, основания для признания концессионного соглашения недействительным отсутствуют

Ответственность концедента за содержание КД • ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» • ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает требований в отношении достоверности информации КД и не устанавливает ответственности за ее недостоверность • ПРАКТИКА • Нередко КД содержит положения об ограничении ответственности концедента и конкурсной комиссии за содержание конкурсной документации*: • Концедент не делает каких-либо заявлений и не дает каких-либо гарантий в отношении полноты и точности Конкурсной документации • Не несет ответственности за возможную неточность или неполноту в отношении информации, предоставленной Претендентам или доступной в Информационном помещении • РЕКОМЕНДАЦИИ • В интересах участников: указание на гарантии достоверности КД; • Компромиссный вариант: разграничить в КД информацию, за которую несет ответственность Концедент, и которую должен проверить участник самостоятельно * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска, КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения о проектировании, строительстве и эксплуатации Орловского тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге

Консультации с участниками конкурса до заключения концессионного соглашения ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» Правовой режим консультаций: • ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает проведение консультаций (переговоров) до заключения КС • К консультациям должны применяться нормы о порядке: • Представления запросов и разъяснений в отношении конкурсной документации; • Внесения изменений в конкурсною документацию. ПРАКТИКА Консультации*: • Цель - предоставление разъяснений, получение предложений/замечаний в отношении КД • Проводятся в форме встреч представителей Концедента и участников конкурса • По результатам консультаций могут быть внесены изменения в КД РЕКОМЕНДАЦИИ • В рамках конкурса ответ Концедента на запрос/предложение должен быть публичным • Любое поступившее предложение и ответ Концедента на него должны быть вынесены на открытые консультации (или распространены среди участников иным способом) * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе «Скоростной автомобильной дороги Москва – Санкт-Петербург на участках км 543 – км 646 и км 646 – км 684», КД к к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска

Прямое соглашение: право или обязанность концедента? ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» • Законодательство прямо не определяет, является ли заключение прямого соглашения правом или обязанностью концедента • NB! Однако, при наличии совокупности следующих наборов фактов между концедентом, концессионером и кредиторами заключается прямое соглашение Объектом концессионного соглашения является автодорожная инфраструктура (Ч. 4 ст. 5) Привлеченные средства кредиторов ПРАКТИКА • Концессионер вправе подписать соглашение, проект которого предоставляется Концедентом* • Концедент готов заключить прямое соглашение, предусматривающее гарантии и право прямого управления, но не создающее дополнительных денежных обязательств для Концедента** • В большинстве случаев концедент принимает на себя обязательство заключить прямое соглашение с концессионером и кредиторами на условиях, предусмотренных КД РЕКОМЕНДАЦИИ • Предусмотреть в КД порядок заключения и согласования условий прямого соглашения либо • Включать в КД проект прямого соглашения с указанием изменяемых условий * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения -автодорожного мостового перехода через р. Лену ** Информация с road-show проекта «Западный скоростной диаметр»

Проблема переквалификации ГЧП-соглашений и КС • В связи с отсутствием на федеральном уровне легального понятия государственно-частного партнерства и его признаков на практике субъекты сталкиваются с проблемой разграничения ГЧП-проектов от иных инвестиционных проектов и государственных (муниципальных) контрактов, реализуемых в схожих сферах • Существующая тенденция правоприменительной практики направлена на переквалификацию соглашений о государственно-частном партнерстве, в том числе концессионных соглашений в государственные (муниципальные) контракты • Официальной методики, позволяющей выбрать применимый для реализации проекта механизм, в настоящее время нет • Региональное ГЧП-законодательство, на основании которого заключаются соглашения о государственно-частном партнерстве, не содержит в себе норм, позволяющих однозначно определить отличие ГЧП-соглашения от государственного контракта

Муниципальный контракт vs. Концессия КЕЙС №1 • В 2010 году Администрацией Краснокамского муниципального района и ООО «Буматика»заключили муниципальный контракт на организацию сортировки и утилизации ТБО, предусмотрев возникновение у подрядчика права долевой собственности на объект муниципального имущества • Заместитель прокурора Пермского края обратился в суд с требованием о признании недействительным муниципального контракта • Как суды, так и Заместитель прокурора усмотрели в заключенном между администрацией муниципального образования и подрядчиком соглашении признаки концессионного соглашения • Основаниями для переквалификации судами контракта стали следующие его условия, напоминающие положения ФЗ «О концессионных соглашениях»: • Предмет контракта: строительство и реконструкция за счет подрядчика объекта соглашения – комплекс по утилизации ТБО. • Обязанность заказчика: предоставить подрядчику на срок, установленный соглашением, в аренду земельный участок, а также права владения и пользования на движимое и недвижимое имущество, необходимое для исполнения контракта. • Обязанность подрядчика: построить за свой счет объект соглашения, а также вести деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта. • Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону, признаются недействительными, в остальной части соглашение остается действительным

Инвестиционное соглашение vs. Концессия КЕЙС №2 • Администрация города Пермь и ООО «ИнвестПром» заключили инвестиционное соглашение для целей проектирования, реконструкции и строительства объектов переработки бытовых и промышленных отходов, а также последующей эксплуатации указанных объектов путем предоставления коммунальных услуг населению, предусмотрев в нем возникновение права собственности инвестора на созданные в процессе реализации инвестиционного соглашения объекты недвижимости • Прокурором обратился в суд с требованием признать недействительными отдельные положения инвестиционного соглашения, касающиеся возникновения права собственности на государственное имущество • Апелляционная и кассационная инстанции полностью поддержали доводы прокурора, осуществили переквалификацию инвестиционного соглашения в концессионное с одновременным признанием его недействительным в части в виду противоречия положениям концессионного законодательства • Основанием для переквалификации инвестиционного соглашения стали: • Схожий предмет инвестиционного и концессионного соглашений - проектирование, реконструкция, строительство и последующая эксплуатация объекта соглашения; • Объект инвестиционного контракта – коммунальная инфраструктура, который одновременно может являться и объектом концессионного соглашения. • Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону, признаются недействительными

Инвестиционное соглашение vs. Концессия КЕЙС №3 • Администрация города Коврова и ООО «ПродМакси» по итогам конкурса заключили инвестиционное соглашение в отношении проектирования, реконструкции, а также строительства муниципального магазина • Совет народных депутатов города Ковроваобратился в суд с признанием инвестиционного соглашения, заключенного между Администрацией и ООО «ПродМакси» недействительным, ссылаясь на нарушения ФЗ «О концессионных соглашениях» • Отказывая в переквалификации спорного соглашения суд исходил из: • Ненадлежащего объекта концессионного соглашения –объекта торгового значения, не предусмотренного ФЗ «О концессионных соглашениях»; • Наличия или отсутствия в соглашении предусмотренных ст. 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» существенных условий концессионного соглашения. • Вывод суда: Судпри решении вопроса о применяемых нормах и осуществлении переквалификации необходимо принимать во внимание не только соответствие объекта контракта объектам, в отношении которых допускается заключение концессионного соглашения, но и наличие или отсутствие в контракте существенных условий концессионного соглашения

ГЧП vs. Государственный контракт КЕЙС №4 • В 2012 г. Департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области и Кировское областное государственное предприятие «Вятские автомобильные дороги» заключили ГЧП-соглашение в отношении объектов транспортной инфраструктуры в соответствии с Законом Кировской области от 04.06.2010 № 529-ЗО «Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства» • УФАС признало нарушением со стороны Департамента заключение по итогам конкурса ГЧП-соглашения соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных 94-ФЗ • Основанием для применения к ГЧП-соглашению норм 94-ФЗ стал факт оплаты, выполняемых по соглашению работ, в полном объеме за счет средств областного бюджета, которые предоставлялись в рамках областной целевой программы на приобретение результатов деятельности частного партнера при исполнении ГЧП-соглашения • В ходе дальнейшего рассмотрения дела в судебных органах суд первой инстанции в двух разных судебных процессах: о признании недействительным решения УФАС и о признании недействительным ГЧП-соглашения суд высказал два противоположных мнения: • В деле о признании недействительным решения УФАС суд согласился с переквалификацией ГЧП-соглашения в государственный контракт; • В деле о признании недействительным ГЧП-соглашения оснований для переквалификации суд не усмотрел. • Вывод суда: В одном производстве ГЧП-соглашение было переквалифицировано, однако несмотря на указание наличие факта нарушения закона недействительным признано не было (отсутствовало соответствующее требование со стороны участника), во втором производстве в признании данного соглашения недействительным было отказано

Спасибо за внимание!

Судебная практика по концессиям в регионах

Судебная практика по концессиям в регионах

Presentation Transcript