היתרי בניה – היבטים משפטיים עו"ד שחר בן עמי

1. היתרי בניה – היבטים משפטיים עו"ד שחר בן עמי

2. מהו היתר בניה? • היתר הבניה הוא האישור החוקי הניתן מטעם הועדה המקומית לתכנון ובניה לצורך ביצוע עבודות בניה הטעונות היתר. בהיתר הבניה באים לידי ביטוי זכויות הבניה שנקבעו בתכנית המתאר והנחיות הועדה המקומית. ההיתר יינתן רק לאחר אישור הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ולאחר מילוי הדרישות וביצוע התשלומים הנדרשים. 

3. מתי דרוש היתר בניה? • סעיף 145 לחוק התו"ב קובע כי למעשה כל פעולת בניה או הריסה או התווית דרך, מחייבת קבלת היתר מהועדה המקומית אף אם מדובר בבניה זמנית. • המקרים בהם לא יידרש היתר בניה הינם שינוי פנימי בדירה וכן העבודות המפורטות בתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967.

4. היררכיית הנורמות המשפטיות • בתחום התכנון והבניה ישנה היררכיה בין הנורמות השונות היינו חוק-תקנות-תכניות • כמו כן, קיימת היררכיה בין התוכניות לבין עצמן, כשהתוכניות נמוכות ברמתם מהתקנות שכפופות לחוק. החוק קובע הוראות פרוצדורליות ומתווה את המסגרת הכללית להוראות בתחום התיכנון והבניה.החוק מורכב ( למעלה משלוש מאות סעיפים, הרבה תיקונים, והרבה תקנות מכוחו). • בהרצאה זו אתמקד במסלול הבסיסי – במקרה בו אדם רוצה להקים מבנה במקרקעין שבחזקתו – מה עליו לעשות לשם כך?

5. עבודות טעונות היתר • הפסיקה פירשה את הקבוע בסעיף 145 לחוק בצורה מאוד רחבה- כל שימוש בקרקע מצריך היתר בניה. כמעט כל עבודת בניה בקרקע וכל שימוש בקרקע ובבניינים שעליה חייבים בהיתר. • העבודה והשימוש יהיו בהתאם לתנאי ההיתר, כלומר בהתאם לפירוט המדויק של חלקי המבנה והשימושים המותרים בו. • דוגמאות: בניית מבנה מכל חומר, הקמת גדר, הריסת בניין.

6. אישור הבקשה • ההיתר שמתקבל חייב להיות מתאים לנורמות המהותיות ולהוראות התכניות החלות על הקרקע. • בשל ההיררכיה בין התוכניות (סעיפים 129-131) ההיתר חייב להיות מתאים לכל שרשרת התכניות המשליכות על הקרקע.

7. לפי סעיף 145(ז)- ניתן לקבל היתר רק אם יש תכנית על אותה חלקת קרקע והתכנית מפורטת דיה. • מותר לבצע עבודות בקרקע רק בתנאי שבתכנית נאמר במפורש שהעבודה או השימוש הספציפיים מותרים.

8. לדוגמא: בע"פ קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל נקבע כי: "אין תכנון ואין בניה ואין זכויות בניה או שימוש לפיהן אלא לפי הוראות התכניות השונות לדרגותיהן. מותר לבנות רק במסגרת המותרת בתכנית, ומה שאין תכנית המתאר מרשה במפורש- אינו מותר". למעשה מדובר כאןבגישת תיכנון כוללנית ולא תוספתית."אין תכנון ואין בניה ואין זכויות בניה או שימוש לפיהן אלא לפי הוראות התכניות השונות לדרגותיהן. מותר לבנות רק במסגרת המותרת בתכנית, ומה שאין תכנית המתאר מרשה במפורש- אינו מותר". למעשה מדובר כאןבגישת תיכנון כוללנית ולא תוספתית.

9. 205. אמצעים נוספים • הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין - • (1) לצוות שהבנין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הועדה המקומית, אם ביקשו על כך הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע;

10. הליכי אישור תוכניות

11. תוכניות מתאר מקומיות ותוכניות מפורטות • אנחנו מחלקים את הליכי אישור התוכנית לשלושה שלבים "שלושה פרקי חיים עוקבים יש לה לתוכנית תכנון: אחד, שלב ההכנה, שנים, שלב ההפקדה ושלושה, שלב החיים שלאחר האישור..." (חשין בפס"ד שופרסל):

12. שלב ההכנה- מי יכול ליזום תוכנית, מי יכול לדון בה. רעיונות כלליים, איסוף נתונים ומידע, קבלת חוות דעת ותזכירים. מה המצב המשפטי מבחינת מתן היתרים בזמן שיש תוכנית בתהליכי הכנה? ישנה בעיה כי אם ניתן היתרים לפי סעיף 145, ההיתרים יהיו לפי התוכנית הישנה ואז זה עלול לסכל את מימוש התוכנית החדשה. המשטר שחל על מתן היתרים כאשר יש לנו תוכנית בשלב הכנה קבוע בסעיפים 77-78.

13. ייזום והכנת התוכנית-בתמ"א- היוזמת היא המועצה הארצית (סעיפים 50-51). בתמ"מ- היוזמת היא הועדה המחוזית/ המועצה הארצית (סעיף 56, 58). בתוכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת- לפי סעיף 61א(ב) משרד ממשלתי, ועדה מקומית או רשות מקומית ובעל קרקע או מי שיש לו עניין בקרקע יכול ליזום תוכנית. בסעיף זה ישנה הרחבה ליוזמת תוכנית גם לגבי יזמים. מיהו בעל קרקע ומיהו בעל עניין בקרקע? בעל קרקע מוגדר בסעיף 1- בעל קרקע או חוכר לדורות. לא מוגדר מיהו זה שיש לו עניין בקרקע.

14. פס"ד ועד עין כרם-ועד השכונה רצה להכין תוכנית מתאר לגבי השטח של אגן עין כרם. הם היו בעלים של 2% מהקרקע הרלוונטית ובמקביל להכנת תוכנית זו, הוכנו תוכניות נוגדות בנוגע לשטח. מוסדות התכנון סירבו לדון בתוכנית בטענה שאינם נכנסים לגדר ההגדרה "למי שיש לו עניין בקרקע". ועד עין כרם עתר לביהמ"ש וביקש שיוגדר ככזה שיכול ליזום תוכנית לגבי הקרקע. ביהמ"ש המחוזי- הועד ומספר תושבים שיש להם בעלות של פחות 2% מהשטח אינם בעלי עניין בקרקע.

15. ביהמ"ש המחוזי מפי השופט בן זימרה מגדיר 3 קריטריונים למיהו "בעל עניין בקרקע": • 1. יש צורך בזיקה קניינית או חוזית לקרקע עליה חלה התוכנית. • 2. הזיקה יכולה להיות גם בהווה וגם בעתיד. • 3. הזיקה צריכה להיות לגבי רוב שטח התוכנית 51%. • אם כך, ועד עין כרם אינם זכאים ליזום תוכנית.

16. הערות כלליות: • את בקשת הבנייה יש להגיש עפ"י דרישות "חוק התכנון והבנייהתשכ"ה - 1965 ותקנות התכנון והבנייה תש"ל 1970 והתיקונים להן. • על הבקשות להיות תואמות לתכניות תכנון עיר החלות על השטח. בקשות שחלים עליהם כללי שימור, או חלה עליהן דרישה לעיצוב ארכיטקטוני יש • לתאם זאת עם המחלקה לתכנון עיר ו/או המחלקה לתכנון ארוך טווח. • תכניות הבנייה יהיו ערוכות ע"י בעל מקצוע מורשה מהנדס, הנדסאי,אדריכל.

17. הבקשה להיתר מורכבת ממספר חלקים כמפורט להלן: • התיק הורוד. • המפרט. • מפתמדידה (מפת "קו בנין"). • מפה טופוגרפית • טפסים ומסמכים כמפורט בהמשך. • מילוי דרישות מיוחדות (אשור חנייה, הג"א,וכ"ו) • 4 סטים של תוכניות מקוצרות (למחלקות נקיון וביוב) • 5 סטים (גרמושקות) של תכניות.

18. תיק ורוד:התיק הורוד (טופס 1 בתקנה 1 א' לתקנות התכנון והבנייה) יכיל בתוכו את הבקשה להיתר בנייה. • המפרט:המפרט הוא הדף הראשון והשני בתכנית ההגשה והוא ימולא על פי ההנחיות המפורטות בדף הראשון. השטחים הנכללים באחוזי הבנייה יוגדרו על פי תכניות בנין העיר המתאימות.

19. מפתמדידה (מפת "קו בנין") - תהיה בקנ"מ 1:250 חתומה ע"י מודד מוסמך ובת תוקף. • תוקף מפה הוא ל- 6 חודשים מתאריך אישורה ע"י המחלקה לתכנון העיר. • מפת מדידה שאושרה בעבר ופג תוקפה, תוגש לאשור מחדש למחלקה לתכנון העיר ויחולו לגביה כל הנוהלים, כמפורט לגבי מפה חדשה.

20. המפה תערך עפ"י תקנות התכנון והבנייה( עפ תקנה 4 לחוק)ותכלול את כל המידע התכנוני הנדרש: • המפה תתייחס לכל שטח החלקה או המגרש למעט מקרים מסוימים שיתואמו מראש עם המחלקה לתכנון העיר. • מפת המדידה תכלול תרשים סביבה בקנ"מ 1:1250 או 1:2500 בו יצוינו מצב מעודכן של גושים וחלקות בסביבה, כולל דרכים קיימות ומתוכננות עם שמות ומספרי הבתים,מבנים ,עצים והצטלבות עם רחוב נוסף לצורך התמצאות אם המרחק הוא גדול ע"י רישום מרחק להצטלבות).

21. החלקה תמוקם במרכז התרשים ובכל מקרה תכלול את החלקות מהעבר השני של הדרכים הגובלות החלקה (המגרש) המיועדת לאישור, תודגש ע"י סימון גבולותיה בקו אדום על גבי העתקי השמש. • אם המגרש מורכב מחלקי חלקות, על המודד לציין שטחן של כל אחת מן החלקות בנפרד.

22. מפה טופוגרפית • במגרשים בעלי שפוע קרקע מעל ל- 10% , יש צורך בהגשת מפה טופוגרפית בנפרד, חתומה אף היא ע"י מודד מוסמך. • המפה הטופוגרפית תערך עפ"י הסעיף הדן במפות טופוגרפיות בתקנות התכנון והבנייה. • המפה הטופוגרפית תהיה בקנ"מ 1:100 ותוגש בשני עותקים. • יש לסמן על המפה הטופוגרפית את מיקום המבנה ומיקום החתכים. • גבולות המפה הטופוגרפית יהיו חופפים לגבולות המפה המצבית כנדרש בתקנות התכנון והבנייה.

23. גרמושקה • היתר בניה מותנה באספקת כל המידע התכנוני בתשריט, אותו עורך אדריכל הפרוייקט. תשריט זה מכונה "גרמושקה". • הגרמושקה נערכת כאמור ע"י האדריכל וחתום עליה גם מהנדס הפרוייקט. הגרמושקה מועברת לועדה המקומית לאישור ראשון, לאחריה היא מופנית למינהל, הג"א ועוד, לצורך בדיקה ואישור. בתום "סיבוב" זה ולאחר חתימת כל הגורמים הללו היא מוחזרת לועדה המקומית לחתימה סופית ולהוצאת מסמך היתר בניה.

24. פרסום דבר ההכנה וקביעת מגבלות בנוגע למתן היתרים (סעיפים 77-78)

25. סעיפים 77-78 מסדירים את עניין קבלת ההיתרים בשלב זה. סעיף 77- כאשר אנחנו בשלב ההכנה יש סמכות למוסד שאחראי על הפקדת התוכנית לפרסם הודעה על הכנת התוכנית. באופן עקרוני, כל שלב ההכנה עד ההפקדה אינו משתף את הציבור. למוסד יש רשות לפרסם את דבר הכנת התוכנית אך זו אינה חובה.

26. סעיף 78- רק אם פורסמה הודעה לפי 77, אותו מוסד התכנון יכול לקבוע תנאים למתן היתר בניה, למשל: יכול לקבוע שלא ינתנו היתרי בניה אלא באישור הועדה המחוזית או למשל יכול לקבוע שלא ינתנו היתרי בניה בשלב ההכנה. יש זכות ערר על סעיף זה.

27. המגבלות על מתן ההיתרים- יכולים להיות קיימים עד לפרק זמן של 3 שנים (ניתן להאריך לשלוש שנים נוספות מנימוקים מיוחדים) או עד הפקדת התוכנית, לפי המוקדם מהם. אם לא פורסמה הודעה לפי 77 אין אפשרות להפעיל את 78 ואז הכלל שיופעל יהיה סעיף 145.

28. פס"ד שופרסל- שימוש בסעיפים 77-78. מדבר על מתחם ירקונים. הועדה המחוזית קבעה 2 סעיפים לפי 78: • ההיתר לעמוד בהתאם למגמת התוכנית המוצעת. • לא יוצא היתר אלא באישור הועדה המחוזית.

29. שימוש חורג

30. סעיפי החקיקה הרלוונטיים : חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 (להלן:"החוק") • ס' 146(א) לחוק: הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג. • ס' 1 לחוק: "שימוש חורג" , בקרקע או בבניין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;

31. ס' 148 לחוק:היתר לשימוש חורג מתכניתיינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש. • ס' 149 לחוקקובע את הדרך וההליכים בהם, יש לנקוט על מנת לאשר שימוש חורג, הודעות, התנגדות וכדו'. • ס' 196 א' לתוספת השלישית לחוק : "השבחה"- עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג;

32. המסקנה קיימים שני סוגים של שימושים חורגים: • שימוש חורג מתכנית -אישורו מוגבל לתקופה. • שימוש חורג מהיתר - ניתן גם לאשר לתקופה שאינה מוגבלת.

33. יש לשים לב: החלוקה בין "שימוש חורג מתכנית" ו"שימוש חורג מהיתר" קיימת אומנם בחוק התכנון והבניה (לפיה בשני המקרים מבוצע הליך של פרסום והתנגדות), אולם, התוספת השלישית הדנה בהיטל השבחה, לכאורה אינה מאבחנת בין השניים.

34. בג"צ 53/86 ירמיהו עיני נ' ראש עיריית קרית מוצקין, פד"י מ(4) 45: העובדות: 1. חברה קיבלה היתר להקמת בניין מסחרי, נבנה סופרמרקט במקום. 2. בשלב מאוחר יותר חפצה החברה לבנות במקום אולם שמחות במקום הסופרמרקט. • לטענת החברה: • השימוש המבוקש תואם את תכנית בניין העיר החלה במקום ועל כן אין מדובר כלל בשימוש חורג.

35. נפסק ע"י ביהמ"ש: אין מקום לאבחנת המשנה בין "שימוש חורג מתכנית" ל"שימוש חורג מהיתר", גם אם השימוש מותר על פי תכנית עדיין יש לערוך הליך של שימוש חורג מהיתר מהסופרמרקט לאולם שמחות.

36. ואולם הש' בך מעלה את תהיות העותרים: לכאורה נראה לי, כי בעניין זה ישנו משקל ניכר לטענת העותרים, באמרם בערך כך: " אילו הגשנו מיד בקשה להקים אולם שמחות, שבנייתו מותרת על פי תכנית המיתאר, הרי מבחינת חוק התכנון והבניה לא הייתה כל מניעה לקבלת ההיתר, ולא היה אז כל צורך בנקיטת צעדי הפרסום על פי ס' 149 לחוק... איך יכול מצבנו להיות גרוע יותר בשל העובדה בלבד, שקבלנו קודם היתר לבנות מבנה המיועד לשימוש אחר, שאף הוא מותר על פי תוכנית המיתאר? למעשה אין אנו מבקשים הכנסת שינוי בהיתר, אלא מוותרים אנו על ההיתר הראשוני ומבקשים עת היתר חדש להקים מבנה שבנייתו מותרת על פי תוכנית המיתאר!" בנסיבות העניין הותר הדבר בצריך עיון . תהייה: מדוע אכן בשימוש החורג מההיתר המותר לו עפ"י התכנית , עליו לפרסם ולקבל אישור, והלא המועד להתנגדות לשימוש זה היה בעת אישור התכנית?

37. הרציונל: "מי שקיבל והתעשר מפעולת הרשות מן הראוי שישתף את הציבור"! רע"א 4217/04 ציון פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים [פורסם במאגר נבו] : "...התכלית שבהטלת היטל השבחה והמטרה המונחת ביסודו מבוססות על רעיון של צדק חברתי לפיו ראוי כי בעל המקרקעין אשר התעשר כתוצאה מפעולה תכנונית שביצעה רשות התכנון ישתף את הציבור בהתעשרותו זו בדרך של תשלום היטל המשתלם לאותה רשות תכנון, והמשמש אותה להכנת תכניות וביצוען" (ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119, 129 (2003)..."

38. הקלות

39. הקלהבהקשר שלחוק התכנון והבנייההיא סטייה מהחוק המאפשרת לבונה לבנות שלא בהתאם לכללים הרגילים. החוק מאפשר הקלות החורגות מהוראותתוכנית בניין עיר, בתנאי שהסטייה לא תהיה ניכרת. ועדה מקומית לתכנון ובנייההיא זו המוסמכת לאשרהקלותלמבקשההיתר.

40. ההיגיון העומד מאחורי אישור הקלות הוא שישנם מקרים בהם עמידה על הכללים הקשוחים עושה אי צדק עם הבונה. לדוגמה במקרים שבהם תנאי השטח, צורתו ו/או השפעת המבנים בסביבה גורמים לכך שלא ניתן לבנות מבנה ראוי בהתאם לכללים של תוכנית בניין עיר.

41. הקלות ניתנות גם כשיש רצון לתת הטבות ליזמים וכדי לאפשר הקלות עבור מבנים קיימים שכבר נבנו שלא על פי הכללים, במקום להרוס את המבנים. בכך שהוועדה המקומית לתכנון ובנייה רשאית לאשר הקלות, היא מרכזת בידיה כוח רב ונותנת לקבלנים סיבה רבת משמעות לרצות למצוא חן בעיני חברי הוועדה.

42. יש שני סוגים של הקלות: 1. הקלות שמוגבלות במועד הפקדת התוכנית 2. הקלות שאינן מוגבלות במועד ההפקדה

43. הקלות שמוגבלות במועד הפקדת התוכנית הקלות כמותיות-הקלות שמאפשרות תוספת שטח עיקרי (להבדיל משטח שירות שהוא חדרי מדרגות, לובי, מקלט, חנייה...) למבנה בתנאי שהתוכנית הופקדה עד ל- 1 באוגוסט 1989 ההקלות כמותיות: תוספת עד 6% משטח המגרש לשיפור הבנייה. תוספת של 2.5% לכל קומה. תוספת של 5% להתקנתמעליתבמידה וגובה הבניין מחייב זאת. סך ההקלות הכמותיות לא יעלו על 16% משטח המגרש.כל סטייה מעבר לכך תחשב סטייה ניכרת ולא תאושר.

44. הקלות שאינן מוגבלות במועד ההפקדה הוספת בניינים במגרש בתנאי שהמרחק בין הקירות החיצוניים לא יפחת מ-6 מטרים ואופיה של הסביבה לא ישתנה. (לא ניתן להוסיף מבנים בשטח חקלאי). הקלה לקו בניין חזיתי-תוספתגזוזטראות הקלה בקומות, תלוי במספר הקומות שאושרו ככל שאושרו יותר קומות ניתן לאשר תוספת של יותר קומות. הוספת 20% ממספרהדירותשאושרו בתנאי שלאחר ההקלה שטח דירה ממוצעת לא יפחת מ-80 מ"ר.

45. סטייה ניכרת • ההקלות המצטברות עלולות ליצור מצב שאופי הסביבה ישתנה מההגדרות המפורטות באותו אזור בתוכנית בניין עיר, לכן חוק התכנון והבנייה מתנה את ההקלות בכך שהסטייה לא תהיה ניכרת ולא יחול שינוי באופי הסביבה בעקבות אישור ההקלות.

46. להלן מקרים הנחשבים כ"סטיה ניכרת": • שינוי השימוש בבניין או בקרקע שמשנה את אופי הסביבה, או שינוי מהוראות הבנייה הקבועות בתוכנית המשנה את אופי הסביבה. • הוספת בניינים במגרש מעבר למס' הבניינים המותר, אלא אם כן המרווח ביניהם פי 2 מהמרווח הצדדי ומינימום 6 מ' בין הבניינים. לא תותר תוספת בניין בקרקע חקלאית. • סטייה מקווי בניין מעבר למה שניתן לקבל בהקלה. • הוספת קומות מעבר למה שניתן לקבל בהקלה. • בנייה שלא בהתאם לדרישות בינוי או עיצוב המפורטות בתוכנית. • בנייה בניגוד להוראות הנוגעות לענייניאיכות הסביבהשנקבעו בתוכנית.

47. בנייה בניגוד להוראות שקבעו טיפול בנגר עילי. • בניה בניגוד להוראות הבאות למנוע השחתת ערכי דת, היסטוריה ונוף אושימור מבניםואתרים. • סטייה מהוראות למניעת הגבלת שדה ראייה. • סטייה ממס' מקומות החניה הנדרשים. • שינוי שימוש בבניין שנקבע כשטח שירות למטרה עיקרית. • סטייה מהוראות בדבר תוקפה של תוכנית או כשנקבע כי סטייה מהן תהיה סטייה ניכרת. • תוספת אחוזי בנייה מעבר לנקבע בתוכנית שהופקדה או אושרה אחרי 1.8.89.

48. האם התנאי שלא יוצא היתר אלא באישור הועדה המחוזית- תקף?

49. בג"צ רובינשטיין: • מדובר בתנאי כדין מאחר וכל המהות של סעיף 78 היא להתנות על הוראות החוק- ניתן אף לקבוע תנאי שאין להוציא היתרים בשטח התוכנית עד להפקדתה או בתום 3 שנים. • * אם פורסם דבר הכנת התוכנית בהתאם לסעיף 77, אך טרם פורסמו תנאים בנוגע למתן היתרים, באופן עקרוני אין לסרב לתת היתר בניה התואם תוכנית קיימת

50. דיון ראשוני בתוכנית היבטים פרוצדוראליים