Secret et société

1. Secret et société • « la vérité d’un homme c’est d’abord ce qu’il cache » A. Malraux(antimémoires, Gallimard) • Société éprise de transparence • Balancement sociétal du secret : •  porteur d’opacité, dissimulation, déloyauté •  évoque le silence, l’intime, la discrétion

2. Secret et société • Secret participe du respect de la sphère privée • art. 9, C.civ. « chacun à droit au respect de sa vie privée » • art. 226-1, 226-2 C. pén. sanctionne le fait volontaire de « porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui […]. • Valeur constitutionnelle • Juge : possible mesures ordonnées en référé

3. Secret et société • Textes internationaux •  art. 8, Convention européenne droits homme « toute personne a droit au respect de sa vie privée… » •  art. 10-1, Convention d’Oviédo « toute personne a droit au respect de sa vie privée s’agissant des informations relatives à sa santé »

4. Secret et société • Pour autant, la notion de secret n’est pas si simple qu’il n’y parait • À la fois: •  Notion conceptuelle évolutive du secret •  Notion fonctionnelle du secret qui doit tenir compte de la réalité

5. Secret pro définition du Littré : • «obligation de ne pas révéler des informations confidentielles obtenues dans un cadre professionnel»

6. La loi Badinter de 1992 •  Infraction générale, constituée par la violation du « secret professionnel » •  L’article 226-13, c. pén. permet d’engager la responsabilité de tous les professionnels astreints au secret professionnel

7. En l’inscrivant dans le Code pénal et non dans le Code civil, le législateur en a fait une clause d’ordre public « afin que nul n’hésite à recevoir des soins qui lui soient nécessaires de peur d’être trahi» (travaux préparatoires du code pénal).

8. Il protège à la fois l’intérêt individuel du patient, qui pour se confier doit avoir l’assurance que ses confidences ne seront pas dévoilées par leur dépositaire • et • l’intérêt collectif de certaines professions, qui ne sauraient s’exercer correctement qu’en garantissant le respect du secret professionnel

9. E. Garçon, pénaliste, à propos de l’art. 378 de l’ancien Code pénal : «  Le bon fonctionnement de la société veut, que le malade trouve un médecin, le plaideur un avocat, le catholique un prêtre ; mais ni le médecin, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient pas assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidences nécessaires soient astreintes à la discrétion et que le silence soit imposé sans condition, ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation. Le secret est donc d’ordre absolu et d’ordre public.»

10. Art. 226-13, c. pén. dispose : • « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.»

11. L’article pénal prévoit 3 éléments constitutifs de l’infraction : •  Une information à caractère secret •  Une personne dépositaire d’une telle information •  Une révélation de cette information

12. Une information à caractère secret •  Il ne s’agit pas uniquement du secret expressément confié, mais tout ce que le professionnel a vu, entendu, surpris, compris ou deviné… • Peu importe la personne qui est à l’origine de cette information

13. Une information à caractère secret •  Le secret porte sur des faits de la vie privée non connus des tiers •  Toutes les informations recueillies lors d’entretiens, téléphoniques ou non, de visites à domicile, que ces informations soient des informations communiquées par oral, ou même de simples constatations de nature privée (disputes au sein du couple, confidences, présence dans un établissement…) dès lors qu’elles ont un caractère personnel, sont protégés par le secret professionnel

14.  Une personne dépositaire d’une information à caractère secret • mais dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire • - Par état : prêtre • - Par profession ; profession = activité réglementée par un texte spécifique… • - Par fonction : membres MDPH, CDAPH, équipe pluridisciplinaire (art. L. 2213-1 vise le psychologue lors demande IVG). • - Par mission (nouveauté c.pén.) : personnes mandatées pour représenter ou agir au nom d’une association (bénévoles)

15. Dans les établissements sanitaires, réseaux de santé ou tt autre organisme participant à la prévention et aux soins : situation « relativement simple » • → tt professionnels • Car : • Code pénal , mais aussi un texte synthétisant l’obligation : • CSP, art. L. 1110-4 (+ CSS, art. L. 161-36-1) qui dispose : • Alinéa 1 : « Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. » • Alinéa 2 : « le secret couvre l’ensemble des informations concernant la personne (NDR : et non de la « santé » de la personne) venues à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel de ces établissements ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s’impose à tous professionnels de santé, ainsi qu’à tous les professionnels intervenants dans le système de santé. »

16. Dans social et médico-social, sont tenus au SP par un texte spécifique : •  Assistant service social, art. L. 411-3 CASF •  Intervenant dans admission à l’aide sociale (CCAS…) , art. L. 133-5 CASF •  Participant à l’aide à l’enfance, art. L. 221-6 CASF •  Personne amenée par fonction à connaitre liste des résidents en établissement, art. L. 331-2 et 3 •  Travailleur social établissement pénitentiaire, art. D. 463, c. proc. Pén. •  Collaborateur de PMI, art. 2112-9 CSP •  Professionnel ayant accès aux carnets de santé, art. L. 2132-1 CSP •  Membre EPP des MDPH + CDAPH, loi 11 février 2005 •  Membre commission hospitalisation psy, art. L. 3223-2 CSP •  Éducateur : oui et non; non par profession, oui par mission •  Bénévoles : oui par mission

17. Une révélation de cette information • Matérialité •  Ne suppose pas la divulgation; violation même avec une seule personne •  Alors même que cette personne est elle-même tenue au secret •  Délit instantané, indépendamment de la permanence de ses effets •  Autant de violations que de personnes différentes •  La révélation peut prendre des formes très différentes : écrite, orale, numérique, sur un blog, sur un réseau social… quel que soit le support les difficultés ne changent pas, mais renvoie à la question de l’intention.

18. Intentionnalité •  Révélation avec connaissance, indépendamment de toute intention de nuire. •  L’intention est requise, mais il convient de faire la part entre la réelle violation intentionnelle, qui est sanctionnée à la fois pénalement et disciplinairement, et la simple négligence, qui peut être sanctionnée disciplinairement. • Complicité •  Exemple de jurisprudence : médecin-conseil d’assureur usant de son autorité morale de médecin pour obtenir une infirmière le dossier médical d’un accidenté • Recel •  Jurisprudence : suppose que le délit de violation du secret pro préexiste (exemple de jurisprudence : dopage_sportif_journaliste)

19. Dans un certain nombre de cas, le fait de révéler une information se justifie • L’article 226 – 14, C. pén., apporte des tempéraments : •  L’article 226 – 13 ne s’applique pas lorsque la loi impose ou autorise la révélation du secret • Exemples : •  lors de signalements de sévices ou de privations •  lors de signalements de détenteurs d’armes

20. La notion de secret pro n’est donc pas absolue • D’autant plus que la pratique pèse sur la conception absolutiste du secret • La loi du 4 mars 2002, dite loi Kouchner, relative aux droits des patients et à la qualité du système de santé officialise une nouvelle approche fonctionnelle : Celle de « secret partagé »

21. Notion de secret partagé • À la fois par : •  Multiplication du nombre des intervenants (médicaux, para-médicaux, sociaux, médico-sociaux, voire bénévoles) • et •  Nouvelles formes d’organisation des soins (réseaux de soins, maisons de santé…) • Le législateur a été amené à prévoir « la possibilité de partager » des informations relatives aux patients • Ceci est à l’origine de la notion de « secret partagé » • Notion qui se caractérise par une complexité importante

22. Notion de secret partagé • Art. L. 1110-4, alinéa 3, CSP (+ L. 161-36-1, CSS) dispose : • « Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible.  • Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l’ensemble de l’équipe.»

23. Notion de secret partagé • Le texte définit des conditions cumulatives : •  les personnes concernées : professionnels de santé •  le but poursuivi: assurer la continuité des soins ou déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Le secret n’est pas celui d’une profession mais d’un objectif recherché, par conséquence, le partage doit être limité aux éléments nécessaires au but recherché •  l’accord de l’intéressé, présumé ou pas selon le cas

24. Réflexions sur la notion Secret Partagé • « sauf opposition de la personne dûment avertie » •  Le patient peut s’opposer au secret partagé (e.g. la possibilité de masquage dans le DMP sert à cela) •  2 façons d’interpréter le texte : •  Si la personne n’est pas dûment avertie, elle ne peut pas s’y opposer non, car la vraie lecture juridique c’est : •  Il faut d’abord informer la personne, et si elle ne s’y oppose pas le secret partagé peut fonctionner

25. Réflexion secret partagé • Question : si ça bloque la chaine de soins ? • Réflexion : •  L’objectif n’est pas de donner les meilleurs soins mais •  Les soins les plus adaptés à ce que veut la personne • Ce n’est pas du tout la même chose! • Si le patient choisit d’interrompre la chaîne de soins, il prend le risque. • En cas de risque létal il y a une « permission » d’intervention

26. Réflexion secret partagé • « afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible » •  L’information transmise est définie selon les compétences respectives : on ne s’informe pas de la même façon entre médecins, entre médecins et infirmières ou psychologues ou kinés •  l’information doit se transmette selon les fonctions de chacun

27. Réflexion secret partagé • e.g. : tout le dossier médical ne doit pas être fourni à une infirmière libérale, mais seulement la somme d’informations nécessaires au traitement pour lequel elle intervient •  La difficulté c’est de déterminer cette somme d’informations •  « meilleur prise en charge possible» termes imprécis

28. Réflexion secret partagé • «lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé » • Ici on est dans la matière juridique à l’état pur • 1ère lecture : OK, c’est tout le monde quand il y une équipe • Non la lecture juridique demande 3 conditions

29. Réflexion secret partagé •  Prise en charge : personne traitée •  Par une équipe de soins : équipe soignante •  Dans un établissement de santé : établissements médico-sociaux exclus • Difficulté pour identifier « l’équipe de soins » et pour définir « la prise en charge » • e.g. : un malade HIV + soigné service soins infectieux se casse la jambe; quid du radiologue? • (malade, erreur de rédaction; e.g. femme enceinte)

30. Réflexion secret partagé • Dans le cadre médico-social : •  Les prescriptions posées par la loi relative aux droits des malades s’appliquent aux usagers des services et établissements sociaux et médico-sociaux •  L’applicabilité des dispositions de la loi reste cependant subordonnée à la délivrance de soins sur la personne ayant bénéficié d’une prise en charge sociale ou médico-social

31. Réflexion secret partagé •  Ces textes s’appliquent à toute relation entre un patient et une équipe de prise en charge, qu’elle soit médicale ou paramédicale •  Dans le médico-social, il y a des actes médicaux qui sont réalisés. Ce n’est pas parce que ces textes sont dans le CSP, et non dans le CASF, qu’il faut les ignorer •  A l’exception des textes qui disposent expressément d’un établissement sanitaire, les autres textes s’appliquent à tous les établissements ; e.g. le CSP s’applique en EHPAD •  Il y a des personnes qui ne sont pas des auxiliaires médicaux qui interviennent dans le médico-social. Les textes parlent des professionnels de santé • Mais qu’est-ce qu’un professionnel de santé ?

32. Réflexion secret partagé •  on a une définition dans le CSP •  4 ème partie : professions de santé • Livre 1er = professions médicales : médecin, sage-femme, dentiste • Livre 2ème = professions de la pharmacie : pharmacien, préparateur • Livre 3ème = IDE, kiné, pédi-podo, ergo, psychomotricien, orthophoniste, orthoptiste, manip-radio, technicien labo, lunétier-opt, audio prothésiste, prothésiste et orthésiste pour PH, diététicien, aide-soignant, auxilliaire de puériculture, ambulancier •  Les travailleurs sociaux et les psychologues n’y sont pas

33. Réflexion secret partagé • En 1996, une circulaire du ministère de la justice «  secret professionnel travail social », précise : • « communiquer à un autre intervenant social des informations concernant un usager, nécessaire à la continuité d’une prise en charge, […] ne constitue pas une violation du secret professionnel mais un secret partagé» • Avec l’accord éclairé de l’usager, il convient de ne transmette que les éléments strictement nécessaires, à des personnes soumises elles-mêmes au secret professionnel, et en ayant strictement besoin dans l’intérêt de l’usager. • « le professionnel décidant de l’opportunité de partager un secret devra également s’assurer que les conditions de cette transmission (lieu, modalités…) présentent toutes les garanties de discrétion ». • ATTENTION : circulaire opposable en interne, mais texte dépourvu de vraie valeur juridique

34. Réflexion secret partagé • La difficulté ce n’est pas tant le contenu de l’information à partager, car on peut imaginer que chacun connaît son domaine de compétence, que la modalité de transmission entre les professionnels • Il y a un silence de la loi pour beaucoup de travailleurs sociaux, pour personnel administratif (mais dispositions pour fonctionnaires) •  importance +++ de la jurisprudence en cas de problème •  le non-respect du secret professionnel peut justifier un licenciement pour faute grave

35. Réflexion secret partagé • E.g. •  Cass. soc., 7 oct. 1997 : « l’obligation qui est faite au personnel des cabinets médicaux, […] d’observer une discrétion absolue à l’égard des malades et son entourage s’applique indistinctement à tous les salariés d’un cabinet médical, qu’ils aient ou non accès aux dossiers des malades » •  C.A., Rennes, 7 juil. 1998 : « constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait qu’une secrétaire médicale ait remis son dossier médical à un patient qui lui en a fait la demande, trahissant ainsi le secret professionnel »

36. Réflexion secret partagé • In fine, • Il s’agit bien de « l’efficacité » et de la « continuité » de la prise en charge • Alors, plutôt que de « secret pro partagé» ne conviendrait il pas de parler de « secret fonctionnel » ? • De notre avis, • Le partage du « secret » en santé ne participe pas de la « dilution du secret » dénoncée par certains ; d’ailleurs on observe une jurisprudence constante dans la sanction de la violation du secret. • À contrario, nous voyons dans cette extension du secret à tous ceux qui participent aux soins, instaurée dans l’intérêt du malade, et lui seul, une preuve supplémentaire de la primauté de la protection du patient comme fondement au secret. • Je vous remercie

37. Le psychologue et le secret professionnel partagé • Absence de texte spécifique à la profession  recours au droit pénal (constitution partie civile). • 1 jurisprudence C. cass. de 2001. +++ • 1 Code de déonto. actualisé en 2012, bon guide des pratiques et du partage d’infos, mais sans valeur légale  respect, opposabilité? • Nécessité d’un Conseil de l’Ordre garant de la déonto. avec appui d’un D. en C.E.?

38. C. cass. chambre criminelle, audience publique du 26/06/2001, N° de pourvoi 01-80456 • Les faits: 1 psycho scolaire reçoit les confidences d’une élève victime d’actes sexuels de la part d’1 de ses professeurs. • La procédure: le prof attaque pour violation du S.P. _Le J.I. déclare irrecevable la plainte_confirmé en appel_ pourvoi en cass. • Arrêt C. cass.  psycho. tenus au S.P. établi par C. pén.  l’obligation ne s’impose que dans les relations entre le professionnel et son patient  arrêt de rejet (confirmation arrêt C.A. = constitution de partie civile irrecevable faute de préjudice directement subi)

39. Secret prof partagé et dispositions du C. déonto. • Le principe : • Art. 7 : S.P. quel que soit le cadre d’exercice • La pratique : • Art. 3 : l’entretien outil +++  art. 226-1, C. pén. • Art. 26 : recueil, conservation infos  d.c. • Art. 21 : confidentialité des locaux • Art. 31 : concertation collégiale sur pratiques • Art. 10 : mineurs + majeurs protégés  d.c. • Art. 19 : signalement  d.c. • Art. 34, 38, 39, 40 : S.P. et enseignement • Art. 48, 50 : S.P. et recherche • Art. 55 : S.P. et expertise • Le partage : • Art. 8 : partage en réunions pluri professionnelles • Art. 9 : information patient destinataires infos • Art. 17 : infos strictement nécessaires • Art. 20 : transmission comptes rendus • Art. 22 : continuité de l’action professionnelle

40. S.P. partagé synthèse C. déonto • C. déonto impose à tous les psycho., stagiaires, étudiants le respect S.P., sans distinguer entre missions et fonctions. • Le psycho doit des dispositions légales du S.P. • Pas de reconnaissance du « secret partagé », mais précisions sur la transmission d’infos à des tiers dans le travail • Pas de « procédure type »  réflexion approfondie pour chaque situation, avec articulation entre le juridique et la déontologie

41. Psychologues fonctionnaires • Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors, impose le S.P. dans les 3 fonctions publiques (Etat, territoriale, hospitalière).  Art. 26 : « Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le Code pénal ». « Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions ».  Art. 27 « Les fonctionnaires ont le devoir de satisfaire aux demandes d'information du public dans le respect des règles mentionnées à l'article 26 de la présente loi.

42. S.P. et signalement • Aspect déontologique  Principe 1 : le psychologue réfère son exercice aux principes édictés par les législations nationale, européenne et internationale sur le respect des droits fondamentaux des personnes, et […]de leur protection.  Art. 19 : évaluation conduite à tenir

43. S.P. et signalement • Aspect juridique  art. 10 C. civ. Dispose que chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui, sans motif légitime, …  art. 226-14 C. pén. prévoit que l’article 226 – 13 n’est pas applicables dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n’est pas applicable… • art. 434-1 C. pén. fait obligation à quiconque ayant eu connaissance d’un crime, dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, d’en informer les autorités judiciaires ou administratives. • Art. 434-3 C. pén. oblige quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligées à un mineur de 15 ans, ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, ou d’une infirmité, à en informer les autorités administratives ou judiciaires. Mais, sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptés des dispositions qui précèdent les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l’article 226-13.

44. S.P. et signalement Par contre, ne prévoit aucune exception, les art. : • Art. 40 C. procé. Pén. qui fait obligation à tout fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, d’en aviser, sans délai, le procureur de la république auquel doivent être transmis tous les renseignements, procès-verbaux ou actes qui y sont relatifs. • Art. 223-6 C. pén. qui dispose que quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne s’abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Sera puni des mêmes peines quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours.

45. S.P. et signalement • Un professionnel tenu au secret fonctionnel pourra donc se voir condamné, non pas pour n’avoir pas dénoncé un crime passé, mais pour n’avoir pas empêché un crime éventuel prévisible. La situation sera donc délicat pour les professionnels, qui, en toute hypothèse, devront empêcher un crime ou un délit prévisible.

46. S.P. et signalement • Conclusion : • Le système juridique est conçu pour éviter les condamnations pénales sur fondement d’ommission de signalement, mais aussi sur fondement de violation du secret professionnel • De l’interaction des différents de règles de droit que nous avons évoquées, il ressort que le professionnel n’est plus obligé de dénoncer les mauvais traitements et privations, mais ils ne s’exposent à aucune sanction s’il le fait. La volonté du législateur et de lui laisser la liberté de parler, sans en faire une obligation. • La situation semble clair, mise à part l’application potentielle de l’article 223 – 6 qui verrait certainement la responsabilité pénale du professionnel engagée au motif de ne pas avoir porté assistance, soit lui-même, ou en ayant empêché un éventuel secours en gardant le silence ; n’oublions pas que l’article 223 – 6 se situent dans une section du code pénal intitulé : « de l’entrave aux mesures d’assistance et de l’omission de porter secours».

47. S.P. et signalement • Deux types de signalement :  administratif  enquête sociale  mesures administratives  judiciaire  enquête police/gendarmerie  saisine juge enfants