《劳动合同法》应对实务

《劳动合同法》应对实务 丽水市劳动保障监察支队

导论

立法背景 • 6月29日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经4次审议的《劳动合同法》终于以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于《劳动合同法》立法机关达成了高度共识。 • 《劳动合同法》在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录：2006年3月20日，（草案）》向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道竟然共收到191849件立法意见。 • 《劳动法》施行后的1996年，《劳动合同法》就被列入国务院立法日程。但到了1998年起草工作却被暂时搁置。直到2004年底，起草工作才重新启动。起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。特别是（草案）于2005年12月24日首次提交审议以来，在随后一年半时间里的4次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。 • 在上海一次（草案）论证会上,上海美国商会和20余家美资企业不请自来的闯入、趾高气扬的威胁，引发报界报道的美商会等资方“”从中国撤资”“的威胁论。我国工会专访美国赢得了美方工会支持, 美方工会今年6月回访中国,对《劳动合同法》出台给予充分的认同。并提出捍卫中国工人的权利，在某种程度上也是捍卫全球工人的权利。 • 山西黑砖窑事件有效促进了《劳动合同法》的及时出台。

★立法意志 • 解决当前用人单位不签劳动合同问题 • 解决当前劳动者不愿签劳动合同问题 • 解决当前用人单位劳动合同短期化问题 • 解决当前用人单位滥用试用期的问题 • 解决当前违纪金设定损害劳动者权益问题 • 解决当前劳务派遣中损害劳动者权益问题 • 解决当前对非法用工强迫劳动的制裁问题 • 解决当前对违法解除劳动关系成本过低问题 • 解决当前用人单位制定规章制度、劳动定额和作出关乎劳动者利益的重大决定随意性的问题

立法意义 • 是我国民主立法的典范和劳动立法的重要里程碑 • 将引发我国劳动用工秩序的根本性变革 • 为企业创造公平竞争的市场环境 • 将为和谐劳动关系提供坚实的保障 • 为切实维护为劳动者权益建树了良好基础 • 针对性有效解决了劳动用工的现实问题 • 为维护用人单位权益提供了法律依据 • 建立健全了用人单位和劳动者签订劳动合同的约束和激励机制

★十大突破 • 首次程序突破，仲裁诉讼自由选择 • 颠覆传统观念，合同终止也需补偿 • 崇尚民主管理，规章制度走向共决 • 降低签订门槛，推无固定期限合同 • 双倍工资支付，限制事实劳动关系 • 给违约金设限，还劳动者自由天空 • 增大违法成本，引导社保真正落实 • 构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿 • 增设随附义务，证明档案保险有规 • 规范劳务派遣，用工派遣共担责任

要点概述 • 10大立法突破 • 9类损害赔偿 • 8类责令改正 • 7项监察事项 • 6类行政处罚 • 5大双倍额外赔偿 • 4类劳动者违约责任 • 3大连带责任 • 2类违约金设定 • 1种奖励

第一部分 《劳动合同法》条文解读

总则

★第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。★第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 • 这是关于立法目的规定 • 立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，理论依据就是用人单位本身就强势，劳动者本身就是弱势，一开始双方地位就不平衡，保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。 • 劳动合同法没上位法,也没有依据劳动法,两者是平衡法,是劳动法的完善和具体化。

★第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 • 这是关于适用范围的规定 • 适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。组织指合法经营的单位,如会计事务所、律师事务所、基金会等。 • 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，修改了劳动法的“与其建立劳动合同关系的劳动者”的表述。劳动关系确认即可按部通知执行。 • 除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者建立劳动关系，均应当执行本法。 • 开展经营活动、财务制度实行自收自支的事业单位，属劳动合同法调整范围；《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》规定，机构编制部门核定人员编制的聘用单位在聘用人员时，不得突破核定的编制数额。即编外人员应实行劳动合同制。

　★第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 　　依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 • 这是关于遵循原则和劳动合同效力的规定 • 劳动合同合法原则是首要原则，条款违法，约定无效。 • 公平原则中，本法规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,合同无效。 • ★与劳动法比较增加诚实信用原则,双方欺诈签订合同均无效。 • 劳动合同生效要件：1.主体合法；2.目的合法;3.程序合法;4.内容合法。符合上述要件，不需通过第三方鉴定。

★第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 • 这是关于涉及职工切身利益的规章制度、劳动定额、重大事项决定程序规定 • 依法制定规章制度是义务，目的是保障劳动者权益。以前制定合法的有效,不合法要按民主程序修改。 • 用人单位必须建立工会和职代会。与工会协商不一致的,由用人单位决定。 • 法定程序是：讨论—提出方案和意见—再平等协商—确定—公示或告知。讨论、协商应有记录，协商结果有双方签字，公示形式要能证明职工己知悉。发放手册有签收。 • 劳动定额权属用人单位，但必须经民主程序。定额基准为百分之九十人完成，禁止提高定额强迫加班。 • 规章制度有效实施3要件：内容合法、程序民主、告知劳动者。 • 违法制度处理：1.要件不具备，劳动者随时解除合同，并支付经济补偿金；2.劳动部门责令改正，并按民主程序重新制定，给予警告；给劳动者造成损害，依法承担赔偿责任。

第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 • 这是关于三方机制规定 • 这是区域协调的机制，旨在保持区域整体劳动关系的稳定

★第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 • 这是关于工会义务性的规定 • 工会必须履行两方面职责 • 从过去有权改为应当,这是对工会作用新的考验

第二章 劳动合同的订立

★第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 • 这是关于劳动关系确立和建职工名册的规定 • 劳动关系确立基准为用工之日,与签合同前后无关。 • 用工之日包括劳动者工作进行安排之日，即直接进入实际劳动状态，或岗前培训，或外出专项培训，或休假。该日是工资起始时间，也是劳动者工年年限的起算日。 • 建立名册是法定义务，其作用备查或承担举证责任义务。名册内容应当具备劳动者姓名、身份证号码、用工之日、劳动合同期限等内容。

★第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 • 这是关于招工时告知义务的规定 • 告知是劳动合同的先合同义务 • 用人单位告知是劳动合同的全部内容，劳动告知的是与劳动合同直接相关的基本情况，不相关可拒绝。 • 告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响到合同的效力。

★第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 • 这是关于禁止担保和扣押财物证件规定 • 以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均违背劳动给付不得强制性原则。 • 担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。 • 按目前规定,订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责任金或入股可以允许。扣押身份证由公安罚每人200元以下罚款，其他由劳动部门罚每人500-2000元罚款。

★第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 • 这是关于劳动合同订立方式的规定 • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,是用人单位义务，法定形式是书面合同。用人单位招用己享受养老保险人员应签聘用合同。 • 劳动合同是两方权利义务起始的依据，不是劳动关系起始确立依据。 • 法律允许一个月不签订的试工期，如果一月内不签直接试工辞退则应支付除工资外半个月的经济补偿。 • 一个月后未订书面合同法律后果： 1.劳动部门行政执法责令改正，拒不改正2000-20000元罚款; 2.用人单位违反本法规定自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当从第2个月起向劳动者每月支付二倍的工资。 3. 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并支付11个月2倍工资,查处后应无条件签订无固定期限劳动合同。本法立法本意必须形成劳动者如果要建立劳动关系，无论那个单位都订合同，如果劳动者不订则应不选择该劳动者。

★第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 • 这是关于事实劳动关系报酬确定原则规定 • 新招用人员按单位最低工资标准执行(集体合同标准即为不得低于的最低标准)。 • 无集体合同标准实行同工同酬。 • 《浙江省劳动保障监察条例》规定劳动监察查处拖欠工资案件时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。劳动部门可通知用人单位在规定时限内提供相应书面证据材料。遇及用人单位拒不提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料认定事实。

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 • 这是关于劳动合同期限的规定 • 与现行劳动法完全一致。 • 合同期限必须协商约定选择。 • 无固定期限用人单位必须遵守法定选择原则。

★第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 • 这是关于固定期限的规定 • 固定期限长短确定前提是协商一致。 • 固定期只能订一次,连续第二次固定期满后，劳动者没有违纪和因病、不能胜任解除情形外，用人单位不得终止合同，劳动者可以提出不续订、订固定、订无固定期、订一定任务期限的劳动合同。 • 第二个固定期设定要保证维持和提高原合同标准,否则劳动者提出终止,用人单位也要支付经济补偿金。 • 连续二个固定期设定指2008年1月1日后新订期限起计。 • 很多用人单位会选择AB单位制轮流签订或不连续签订，但不连续签订每个固定期限须付经济补偿金。

★第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 • 这是关于无固定期限劳动合同签订规定 • 双方协商一致,可直接订无固定期限劳动合同 • 符合三类情形,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位必须无条件订无固定期限劳动合同,否则以劳动者提出之日起支付二倍工资并要改签为无固定期限,如解除则还将付二倍经济补偿 • 2008年1月1日起,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,包括连续合同履行满十年而固定期未到的和连续事实劳动关系满十年的,劳动者都有权提出改订和签订无固定期限。连续合同履行满十年而固定期未到的，用人单位要求至合同期满的，则可继续履行至期满，但期满必须订立无固定期限合同,否则属违法终止。 • 初次和改制是指事业单位转制为企业后，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的必须订无固定期合同。 • 连续二个固定期合同从2008年1月1月日后起计。 • 不订无固定期限二倍工资起计，应同时具备二个条件：1.法定条件;2.劳动者提出或者同意续订。如果用人单位要求但劳动者拖延，则可不支付。

★第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 • 这是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定 • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止不需支付经济补偿金的规定 • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能设定试用期 • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同与承揽合同的鉴别：1.前者劳动过程是在用人单位的管理指挥监督下进行，后者当事者自主进行;2.前者劳动者对劳动结果不负责，后者当事人对交付最终成果负责。

★第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 • 这是关于劳动合同成立和生效的规定 • 用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 • 生效的要件是协商一致、签字盖章。合同是否鉴证，与是否用劳动部门的合同范本，是否备案无关。

★第十七条　劳动合同应当具备以下条款：　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；　　（三）劳动合同期限；　　（四）工作内容和工作地点；　　（五）工作时间和休息休假；　　（六）劳动报酬；　　（七）社会保险；　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 • 这是关于劳动合同内容事项的规定 • 名称指登记注册的全称,住所指法人办事机构所在地;非法人单位只要能独立承担民事权利、履行民事义务的主要负责人均有资格签订合同。 • 增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。 • 增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。 • 增加了社会保险条款。无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 • 增加了职业危害防护的条款。为了做好与《职业病防治法》规定的衔接，促进该条款的落实，《劳动合同法》中增加了职业危害防护的必备条款。 • 取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。 • 必备条款属取缔规范,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿缔约过失责任。

★第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 • 这是关于劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确处理规定 • 处理程序为或重新协商，或适用适用集体合标准，或同工同酬。 • 劳动报酬按上述标准程序外，其他标准没有集体合同或者集体合同未规定的，适用国家有关规定。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 • 这是关于试用期的规定 • 试用期是约定条款，非必备条款,但有限高标准。“以上”包括本数，“不得超过”是封顶线 • 考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合变更、续订、试用期即解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期 • 见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，期满考核合格转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒期两者与试用期可同时并用，各执行自己规定。 • 试用期生效要件是书面合同,规章制度或在招聘广告告知均无效。 • 实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期的固定期合同，连续订立二次固定期限合同的就应签订无固定期限劳动合同了。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 • 这是关于试用期工资最低限制规定 • 最低限制为： 1.不得低于本单位相同岗位最低档工资。 2.劳动合同约定工资的百分之八十。 3.不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 • 这是关于试用期双方解除合同的规定 • 试用期劳动者有权随时与对方解除合同，并无说明理由的义务。 • 试用期用人单位只有存在劳动者过失6种情形;或劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；才可解除合同。前6种可随时解除不经济补偿,后2种应预告或替代式解除应经济补偿,并应履行说明理由的法定义务。 • 以在试用期间被证明不符合录用条件 ,应能举证当时的招用书面条件条款。

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 • 这是关于服务期及违约金的规定 • 专项培训费用指为该劳动者提供的专项培训费用的,并能提供费用赁证的费用;专业技术培训即专业性、技术性培训。用人单位对劳动者进行一般性技能培训和安全教育,不能约定服务期。 • 服务期无上限限制,由双方协议决定。一般专项培训费指超出二年企业平均工资2倍的经费。 • 服务期长于劳动合同期,应当优先适用服务期约定。即劳动合同期满，用人单位要求续订的，劳动者应当续订合同。否则用人单位可要求劳动者支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用的违约金。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 • 这是关于约定保密条款竞业限制协议的规定 • 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数量,或者采取物理措施。 • 按月补偿费和违约金由双方约定,无法律限制,操作性差。按月补偿实行权利与义务对等，如一方失约,另一方仍可追诉履行。 • 《浙江省劳动合同办法》规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的期限、范围等有关事项，或者单独签订保密协议。要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。 • 订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保密义务的劳动者。即前提是订有保密协议，竞业限制协议可直接约定在保密协议中。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 • 这是关于竞业限制人员范围地域期限的规定 • 人员法律作出相应界定,即限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。期限作出封顶界定,最长2年。高级管理人员指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 • 范围、地域、具体期限由用人单位与劳动者约定。期限越长补偿越多。 • 劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时又每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，其行为举证较难。

★第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 • 这是关于原则禁止劳动者承担违约金的规定 • 原《劳动法》规定的劳动合同必备条款“违反劳动合同的责任”被取消，本法又设定禁止性条款，法律充分体现了劳动关系的人身属性，用人单位必须转变用人观念。 • 劳动违约责任免除后，从制度上彻底解决了劳动者不愿签劳动合同的顾虑。 • 用人单位应从绩效奖惩上充分体现劳动者的违约行为。 • 因劳动本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

★第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　　（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；　　（三）违反法律、行政法规强制性规定的。　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 • 这是关于劳动合同无效或者部分无效及确定机构的规定 • 欺诈是为使对方发生错误认识，故意虚构事实或者隐瞒真相的行为;胁迫是以现实或者将来的危害威胁对方。乘人之危是指利用对方处于危难之中急需订立劳动合同的弱势地位。劳动合同生效必须是双方的真实意思表示并双方真实意思表示一致,否则属于无效。 • 劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。

★第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 • 这是关于劳动合同部分无效效力和被确认无效后报酬处理规定 • 违反法律、行政法规强制性规定的而无效的条款，应当根据有关法律法规作相应修改。 • 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款应当删除。 • 劳动者已付出的劳动无法返还,包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的,用人单位也必须按本单位同工同酬原则支付报酬。 • 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成劳动合同无效的,劳动者和用人单位都有随时解除权。劳动者行使的，用人单位必须将规定给予经济补偿。 • 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。这是过错赔偿，以直接经济损失为限。

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 • 这是关于劳动合同全面履行规定 • 全面履行原则。指的是劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。 • 中止履行:1.劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的 ;2.劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的。中止履行劳动合同期间，不计入连续工作时间。

★第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，法院应当依法发出支付令。 • 这是关于劳动报酬发放的规定 • 关于劳动报酬的支付令申请书，应当写明请求给付金钱的数量和所根据的事实、证据,并应在1年内向用人单位所在地的基层人民法院提交（这里“用人单位所在地”应为用人单位注册登记所在地，而非与注册登记地不一致的实际经营、办公所在地）。 • 劳动者提出申请后，人民法院应当在5日内通知是否受理。 • 人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。 • 用人单位应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。 • 人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。至此，劳动者只能通过投诉、仲裁、诉讼等途径，来维护自己的权益。 • “书面异议”是否合理法院并没有审查义务，只要用人单位从“形式”上提出了书面异议，法院就必须裁定终结督促程序，此前签发的支付令也就自行失效。但用人单位对支付令载明的劳动报酬的给付义务没有意见，而对自身的支付能力、劳动报酬的支付期限、支付方式有不同意见的，不会导致支付令效力的终结。 • 用人单位收到支付令超过15日，既不提出异议也不履行支付令的，债权人则可以向人民法院申请强制执行。 • 根据最高人民法院于2006年10月1日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。” • 由此可见，如果申请的支付令一旦因用人单位提出书面异议而失效，只要劳动者手里有欠条，就可以直接向人民法院起诉，而不用在此前先去申请劳动仲裁。

★第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 • 这是关于劳动定额和加班的规定 • 用人单位应经民主程序科学合理编制劳动定额，定额应能有百分之九十以上人员在标准工时完成。 • 与工会和劳动者协商是加班的条件和程序。 • 禁止用人单位提高定额压低单价变相强劳动者自愿加班。 • 支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，不在此限。

第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 　　劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 • 这是关于劳动者在劳动安全卫生方面享有的权利规定 • 合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,并不视为违反劳动合同。

第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 • 这是关于劳动合同的履行不受用人单位有关事项变更影响的规定 • 用人单位变更名称、生改变，其与劳动者订立的劳动合同也就不受到任何影响，用人单位和劳动者都应当按照名称、法定代表人、主要负法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，对外的权利义务没有任何变化，对其劳动者权利和义务也不应发责人或者投资人等事项变更前订立的劳动合同，全面履行各自的原合同义务。操作上可对原合同进行名称、法定代表人、主要负责人或者投资人的变更。

第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 • 这是关于在用人单位发生合并或者分立等情况下劳动合同承继履行的规定 • 用人单位发生合并或者分立等情况，实质是原用人单位与新用人单位发生劳动合同债权债务的转移，体现了主体的承继性原则，新用人单位完全取代了原用人单位在劳动合同中法律地位，原合同内容也应变更相应主体名称后原封不动转移给新用人单位。 • 在实际操作中，用人单位发生合并或者分立，可以采取先由原单位与劳动者解除合同，同时由承继单位重新签订合同，由新承继单位继续履行原劳动合同约定的权利和义务，这应不视为原合同的解除或终止，而是原合同的变更或继续履行,连续工作时间合并计算，劳动者也不应要求经济补偿。 • 用人单位发生合并或者分立等情况，新单位是否可以适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主张解除合同，则必须以“致使劳动合同无法履行”为前提前条件，并在程序上还应符合“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 ”,否则不能解除。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 　　变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 • 这是关于劳动合同变更的规定 • 变更合同成因和条件： 1.用人单位原因造成变更，如改制、转产、流程重组，需要变更工作岗位、薪酬福利、合同期限或新增保密协议。 2.劳动者自身原因造成变更,如家庭、求学需要改变工作岗位，患病负伤或其他个人原因导致不能继续胜任现有岗位而申请掉换工作岗位。 3.客观方面原因，如劳动法律法规发生重大变化，导致必须修改原合同有关条款;由于严重亏损或自然灾害，用人单位无法全面履行合同。 4.双方协商一致同意变更劳动合同的。 • 变更程序：1.提出变更申请;2.对方应及时回复;3.协商一致后签订变更书面合同。

第四章 劳动合同的解除和终止

★第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 • 这是关于双方协商一致解除劳动合同的规定 • 协商是过程，一致是结果。 • 协商一致解除劳动合同既可用人单位动议，也可劳动者动议 • 一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方，则解除无效 • 用人单位依照本条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 ,应按规定支付经济补偿金 • 原规定协商一致解除劳动合同任何一方提出都支付经济补偿金,并补偿12个月封顶规定2007年12月31日后不再执行

★第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 • 这是关于劳动者单方预告解除的规定 • 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，是劳动者预告解除的条件和程序，也是劳动者享有的法定权利。 • 预告解除不受用人单位制约，无需征得用人单位的同意。 • 劳动者预告解除附带条件为提前三十日和以书面形式通知。书面通知提交劳动者工作内容主管人员即为通知。 • 劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位（如ems快递详情单），否则，发生纠纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动。 • 试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同，必须提前3日通知，但不一定用书面形式。 • 劳动者预告解除不支付经济补偿金。 • 劳动者违反本条规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

★第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 • 这是关于劳动者随时通知解除合同的规定 • 劳动安全卫生不符合标准、拖欠和无故克扣劳动报酬、未依法为劳动缴纳社会保险费、规章制度违法的用人单位，将面临劳动者可随时通知解除并应支付经济补偿金的风险。职工会通过举证用人单位违法记录轻易跳槽。未依法为劳动缴纳社会保险费包括未缴纳和未足额两类 • 强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件。 • 依法解除、终止合同的，企业应当自解除或者终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资。企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可延期支付劳动者工资，但延期时间最长不得超过15日。劳动报酬拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬。 • 劳动合同无效包括欺诈、排除责任和内容违法。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 • 实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，规章制度还是由专业人士审查更保险。

★用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 • 这是关于劳动者立即解除合同的规定 • “暴力”指对劳动者身体实行打击的强制手段 • “威胁”指以现实的或可能的危害对劳动者实行精神强制 • “非法限制人身自由”指通过禁止劳动者出入单位等方式限制劳动者自由 • “违章指挥”指违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作 • “强令冒险作业”指明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令该作业 • 劳动者立即解除合同，用人单位仍需按规定支付经济补偿金

《 劳动合同法 》 应对实务