傳聞的例外 法庭上以「傳言」認定事實 先要確認傳言「可信論據」 07.05

1. 傳聞的例外 法庭上以「傳言」認定事實 先要確認傳言「可信論據」 07.05

2. 保障證人詰問權（釋字582） • 目的：「係訴訟上之防禦權，屬憲法正當法律程序所保障之權利。」「並有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。 」 • 「證人於『審判中』，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」 • 「證人於『審判外陳述』，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（159以下） 。」

3. 證人詰問權之範圍（釋字592） • 現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百五十九條第二項前段、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一 百五十九條之四、第一百五十九條之五、第二百零六條、第二百七十三條之二、第二百八十 七條之二、‥性侵害犯罪防治法第十五條第 二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條暨檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等傳聞證據之例外規定，均非本 院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題。

4. 傳聞法則的機制 傳聞法則：原則否定傳聞證據能力之規範機制。 供述證據 → 非傳聞 → 證據能力 ↓ 供述本屬要證事實 ↓ 供述原屬行為一部 供述如屬情況證據（東京高等法院昭和58.1.27判） ↓被告供述（我國最高法院93年台上355號判決） ↓ 無證據能力 傳聞 → 例外（特信狀況等） → 證據能力

5. 傳聞法則適用對象 • 159以下：被告以外之人？ • 「實務上共同被告、共犯、被害人等非必即屬訴訟法上之「證人」，其等審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據‥另對於被告審判外之陳述，應無保護其反對詰問權之問題，爰參考日本刑事訴訟法321Ⅰ之規定‥將共同被告、共犯、被害人等審判外之陳述，同列入傳聞法則規範，不以證人審判外之陳述為限。」159修正理由 • 可是，日本321並無類似立法理由，並參我176之1、釋字582似乎證人範圍相當廣泛。

6. 傳聞例外的法理 • 可參考我國159條之3 「如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在 下所為，且為證明犯罪事實之 ，而於審判程序中，發生事實上 直接審理之原因時仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的。」 • 原則上：特信性＋必要性＋ 證據不能 可信的情況 存否所 必要 無從

7. 我國例外類型之1-（1） • 審判外向法官所為之供述 （151之1Ⅰ） 「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不論係其他刑事案件之準備程序、審判程序、或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之請況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」 （159之1增訂理由） • 如95台上字3811、94年臺非字86

8. 實務判決Ⅰ—確保任意性？ • 「迭經偵查中之檢察官及第一審法官訊問，均係在任意陳述之信用性已受確保之情況上所為，故陳萬成在原審審判外之陳述，亦 有證據能力。又游德龍、許月梅於原審審理時經合法傳喚並未到 庭，然參諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定‥偵查時所證述之情節悉相一致，且偵查中檢 察官向游德龍、許月梅取得之陳述，並無任何證據顯現違法取供 之情事，並無顯有不可信之情況存在，上訴人於訊問當時亦均在 場，‥核無所指違背法令之情形存在。」 95台上3811

9. 實務判決Ⅱ—另設詰問之要件？ • 刑事被告 詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之 一，不容任意剝奪‥是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據 之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據 95台上5027

10. 實務判決Ⅲ—另訂供述不能之前提？ • 「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。 」（95台2515，95台上5651同）

11. 我國例外類型之1-（2） • 偵查中向檢察官所為陳述（151之1Ⅱ） • 「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，而實務運作上，偵查中檢察官向被告以外所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務」（159之1增訂理由） • 如95台上字1044、95台上字329

12. 實務判決Ⅰ—另設詰問之要件？ • 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，‥惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法 ，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞 法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第 一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指 經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。 95年台上4626（95年台上3699同）

13. 實務判決Ⅱ—另訂供述不能之前提？ • 「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。 」（95台2515，95台上5651同）

14. 實務判決Ⅲ—另增具結之要件？158之3 • 「然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據‥。但被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。」 94台上1644

15. 「顯不可信之情況者」（151之1Ⅱ） • 法院辦理刑事案件應行注意事項八九(傳聞證據排除之例外（一）)規定 「謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。」

16. 實務判決—「顯不可信」？ • 「偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不 可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人 於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比 較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為 陳述之心證理由，方為適法。」94台上3728

17. 特信狀況？ • 「 是所謂「顯有不可信性」（159之Ⅱ，筆者所加，以下同）、「相對特 別可信性」（159之2）與「絕對特別可信性」（159之3），係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別， 不容混淆。」 94台上629（94台上629號亦同）

18. 實務爭議 • 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信之情況者外，得為證據。」法文所稱「偵查中」是否限於「本案偵查中」，抑包含「另案偵查中」？ • 多數見解：檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證之情事，自不宜限定被告以外之人於本案偵查中向檢察官所為陳述，始有證據能力。再者，自文義解釋而言，新修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其亦未將「偵查中」限定為「本案偵查中」。從而，不論被告以外之人係於本案偵查中抑係於另案偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情形外，均應具有證據能力。

19. 我國例外類型之2 • 第 159-2條 偵審供述不符（即證人翻供） 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

20. 偵審供述不符（翻供）之情況 • 陳述與在司法警察等調查陳述有所不符 • 法院辦理刑事案件應行注意事項九０規定：稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。 • 注意：乃證明犯罪事實 之「實質證據」（亦即，不限「彈劾證據」之情形，如下）。

21. 彈劾證據使用（非159之2） • 彈劾證據：藉由提出審判期日供述之證人於其他場合曾為不同陳述之情事，以證明該證人所為供述的矛盾性，並用以說明該人審判中所為供述不值得信賴。 • 此時彈劾證據「並非」作為實質之證據。因此，以供述證據作為彈劾證據使用，並不以其供述內容係屬真實為前提，而是以曾做過某項不同供述用作對照，應歸類為「非傳聞」，而不適用傳聞法則 。

22. 實務判決—證據能力要件 • 「係指被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而 其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得 依該規定採為斷罪證據；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之 問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件 ，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。 94台上3728

23. 實務判決—較為可信之特別情況 • 所稱「具有較可信之特別情況 」（即相對特別可信性）係屬於證據能力之要件，法院於調查審 酌此項先前之供述證據是否具備證據適格，應以該供述作成時之 外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是 否出於真意所為之陳述、有無違法取供等程序上之事項為判斷依 據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容 是否真實可採之證明力憑信性有間。 • 原判決以‥「本院審酌其於警詢中之證述，距案發日較 近，且無來自被告（上訴人）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較為可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，則其事後於原審審理中強加否認，應認係迴謢被告之詞，自難憑採。」‥等由，不無將其先前於審判外陳述時之外在環境及情況為證據適格與否之判斷，即證據能力之審查，與證據之證明力應為如何之判斷相混淆，揆之上開說明，即嫌欠洽。 95台上3764 （本人認為原審似較可採）

24. 實務判決—必要性之要件 • 此之「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不 存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪 事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言。 95台上4414

25. 實務判決— 「案重初供」 • 另名證人蔡小蕙嗣於第 一審訊問‥與其之前在警詢、檢察官偵查時之陳述不相一致，參以其與陳明棋同居關係密切， 若無其事，於警詢、偵查時應不致於為不利陳明棋之證述；又衡之常情，警詢時較少 有利害關係之衡量，所為陳述應較真實，況蔡小蕙於檢察官偵訊時亦同為不利於陳明 棋之證述，因認蔡小蕙於警詢及檢察官偵查之證述，具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實所必要，自得為證據；至其嗣於第一審所為翻異之陳述，係事後迴護陳明棋 之詞，並不足採。 93台上6110 （94台上3035亦同）

26. 實務判決— 「案重初供」之反思 • 「‥尤無所謂案重初供原則存在‥本件證人王建 欽於警詢時不利於上訴人之供述與嗣後於第一審審理時所為有利 於上訴人之供述不同，原判決採其先前於警詢中之供述作為論處上訴人本件罪刑之證據，惟未說明其具有較可信之特別情形且為 證明犯罪事實存否所必要之理由，而僅以「案重初供」為取捨判 斷之理由，自屬違誤。 」94台上2677（94台上3592、94台上5166、95台上2288亦同）

27. 同上 • 「 「具有較可信之特別情況」此例外情形，自應有相當之證明， 始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，均 應優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述。原判決以證人陳明雄在警詢時，對甫 發生之事物記憶較為清晰，至審判中已有相當時日，即逕認其警詢時所為之陳述，較為可信（見原判決第十五面第十六至十八行），亦嫌速斷。」 93台上4348（ 93台上2645亦同 ）

28. 我國例外類型之3 • 第 159-3條 被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據： 一、死亡者。 二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

29. 警詢筆錄之例外 • 司法警察等調查中之陳述 「檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；‥司法警察據有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。」 （159之3立法理由）

30. 傳統見解 • 司法警察之偵訊筆錄 「司法警察（官）如基於偵（調）查犯罪、蒐 集證據之職權，對證人有所訊（詢）問，證人自須以言詞陳述，由檢察官或警察（官 ）製成筆錄。如證人僅以書面陳述，或由警察（官）將其查詢證人之結果或所得心證 ，製具書面報告，事實審法院固可依直接審理方式傳訊該證人或警察（官）加以調查 ，但對該書面報告則無從依直接審理方式予以調查，自不應認該報告具有證據能力。 」 87台上4347

31. 特信性＋必要性＋ 證據不能 • 法院辦理刑事案件應行注意事項九一 「其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，若經證明具有可信之特別情況（指陳述時之外在環境及情況具有特別可信之情形），且為證明犯罪事實之存否所必要者，即具有證據之適格，法院對於此類被告以外之人之先前陳述筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行刑訴法第一六五條或第一六五條之一所定調查程序後，得援為判決之基礎。」

32. 特信狀況—臨終告白 • 涉嫌殺妻後自殺的頭城鎮果農董枝源，昨晚不治。檢警昨天上午要他以搖頭、點頭方式接受偵訊，他點頭承認預謀殺妻。行兇動機，檢警懷疑與他妻子張春蘭訴請離婚有關。 • 董枝源前天殺死妻子張春蘭後服毒，被送羅東博愛醫院急救。昨天上午他雖然病危，但神智清楚，只是無法言語。檢警為查明案情，列舉案件重要疑點，要他以搖頭、點頭方式應訊。董枝源點頭承認殺妻，並於案發兩天前，即著手布局。董枝源不久情況急遽惡化，晚間七時不治。 2006-07-13/聯合報

33. 實務判決—臨終告白？ • 係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為 者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此 特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高 ‥上開規定所指「具有可信 之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與 一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混 為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信 之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為 證據。不能僅以被告以外之人‥所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情 況，而承認其證據能力。 95台上918

34. 實務判決—傳喚不到？ • 大陸女子Q係不堪賣淫之苦，主動至警方投案，供出內情，循線查獲本案，其供述自具可信的特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，現已遣返大陸，無法傳喚，原審一刑事訴訟法第159條之3第3款，採為證據，自無不合。 93台上4074 • 「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦 即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純 傳喚不到，自無該條款之適用。 93台上字5351（94台上3592亦同）

35. 最高法院見解 • 司法警察之偵查報告書 「司法警察官本於其職務作成之報告文書， 或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及 言詞審理方式加以調查，應無證據能力，」 90台上104、89台上5364

36. 我國例外類型之4- （1） • 公正文書1 「公務員職務上製作之記錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性甚高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚亦發現而即使糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。」 （159之4立法理由） • 戶籍謄本、證明書謄本等。其他如印鑑證明、前科記錄。

37. 我國例外類型之4- （2） • 公正文書2 「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之記錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分記錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其須為可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上在重現過去事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程式之不可替代性，除非該等記錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，則有承認其為證據之必要。」（159之4立法理由）

38. 我國例外類型之4- （3） • 公正文書3 「除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性隻身，例如官方公報、統計表、體育記錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力。」 （159之4立法理由）

39. 該當159之4？92.8刑事訴訟新制法律問題研討會 • （一）警察對駕駛人所作之酒測報告 • （二）檢察官之勘驗筆錄 • （三）警察查驗證物（例錄影帶）內容（例查看錄影帶是否盜版或內容有 • 　　　無猥褻鏡頭）之報告 • （四）檢察官、檢察事務官、司法警察（官）之搜索、扣押筆錄 • （五）警察製作之交通事故調查表及事故現場圖 • （六）地政機關之複丈成果圖 • （七）警察之取締（或查獲經過）報告 • （八）銀錢業者出具之存款證明 • （九）失竊報案紀錄 • （十）對法院函查事項之覆函 • (十一)醫療院所醫師出具之診斷證明書 • (十二)火災現場調查報告 • (十三)外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄 • (十四)電信機關之通聯紀錄

40. 實務判決—監聽譯文（修法前） • 「所謂電 話對話監聽譯文，應係依電話對話監聽錄音帶記錄而來，‥。則上開電話對話監聽錄音究係依何程序取得 ﹖是否合法﹖譯文所載內容與錄音帶內容是否相符﹖自應向監聽機關詳加究明，並調 取該錄音帶當庭勘驗播放，予上訴人辯論之機會，方合乎直接審理之原則。但原審疏 未注意及此，逕行援引上開電話對話監聽譯文為其認定犯罪事實之依據，已難謂為適 法。」88台上4835 • 但本判決因監聽錄音帶非屬傳聞（物證），似應放165之1（證據調查）一併討論，。

41. 實務判決—監聽譯文（修法後） • 惟 其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文 書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第 三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與 上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書 製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有 特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否 及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言。本件 ‥通訊監察譯文又屬公務員職 務上製作之文書，原判決未說明上開審判外之證據有何傳聞證據 可信性例外規定之適用，逕將該部分證據採為判決基礎，自屬有 違證據法則，復有理由不備之違法。 95台上5512

42. 實務判決—移送書 • 「司法警察機關製 作之案件移送書或移送函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或 被訴之事實，及相關之證據等事項，但其本質上，而非屬於通常職務上為紀錄或證 明某事實以乃係單純為表 示移送案件用意所製作之文書，製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信 度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具 嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據 。94台上3391

43. 實務判決—犯罪調查報告 • 「 司法警察（官）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，屬審判外 之書面陳述，無從依直接審理方式加以調查，自無證據能力可言。 」93台上1208

44. 最高法院見解 • 「搜索扣押筆 錄屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書，自得為證據。 」93台上2616 • 搜索扣押筆錄，應屬物證的一部份，而該當「非傳聞」。作為「公正文書」的一種，似有問題。

45. 92 年度第 5 次刑事庭會議 • 被害人筆錄（72臺上1203判例，不再援用) 「原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省立臺南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違。 」

46. 92 年度第 5 次刑事庭會議 • 共犯筆錄（75臺上字933判例，不再援用) 「刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類，並未設有若何之限制。本件另案處理之少年犯洪某，既已供稱，被告曾參與圍毆被害人，並由參與中之一人持刀予以刺殺等語，雖其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為，非屬不利於己之陳述；但如上述，仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料。

47. 92 年度第 5 次刑事庭會議 • 鑑定報告（57臺上3399判例，不再援用) 「刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發現事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據。」 • 鑑定報告，應屬傳聞證據。雖206有所規定，但至少應要求鑑定人到場。（如後述日本相關規定）

48. 鑑定報告具證據能力 鑑定的判定過程具專門性、複雜性且富變化，且因相關鑑定歷程及結果會涉及許多技術性問題，相較口頭的報告穿插圖表照片的書面資料，應較能傳達正確內容。亦即，以鑑定過程、結果報告之特徵而言，亦以書面記載較為合適。因此，鑑定人所作成的書面（鑑定書等），以鑑定人證言有確實從事該項制作為條件，而肯認其證據能力。 參日本刑訴法321Ⅳ

49. 我國例外類型之5 • 第 159-5條 ： 「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

50. 同意書面立法理由 • 「當事人以放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」 • 「由於此種同意制度系根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對於傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，故宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而，吾國尚非採徹底之當事人進行主義故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時‥」 （159之5）