Civil law

1. Civil law • Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le origini • L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazione • La legittimazione del testo nella corrispondenza alla ragione naturale • La crisi del diritto comune e le prime codificazioni • Il modello francese • Il modello tedesco

2. Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le origini • Nel diritto continentale assume importanza primaria la riscoperta del diritto romano: diritto romano che viene recepito intorno al 1100 attraverso il testo del Corpus iuris di Giustiniano. • Il C.I. viene considerato un testo autorevole, secondo la mentalità medievale, in quanto proveniente dal passato (autorità della tradizione) ed in quanto dotato della caratteristica dell’universalità.

3. Universalità del diritto • Nel mondo medievale, infatti, l’idea dell’universalità (in contrapposizione al particolarismo della realtà storica) affascinava le menti dei sapienti e dei regnanti (che aspiravano a costruire un nuovo impero: impero carolingio, impero germanico degli Ottoni) ed era coerente con la struttura del più importante centro di potere, la chiesa romana. • Il testo giustinianeo si impone, attraverso l’interpretazione dei giuristi universitari, quale modello di diritto ispirato all’idea della universalità della giustizia (idea refrattaria ad essere incanalate nei diritti locali) e trova spazio nel vuoto derivante dall’assenza di un sistema centralistico di fonti del diritto.

4. Ordinamenti medievali • A differenza dell’esperienza di common law, nei regni continentali manca un’amministrazione centralizzata della giustizia e ai sudditi si applicano le consuetudini su base personale e non su base territoriale (nello stesso regno ciascuna etnia è sottoposta alla propria legge). • La struttura degli ordinamenti medievali tende ad impedire interventi normativi dei regnanti o la nascita di tribunali centralizzati e consente l’espansione del diritto romano, dotato delle caratteristiche dell’autorità e dell’universalità.

5. L’interpretazione del testo • Il testo del C.I. viene interpretato secondo i modelli della cultura filosofica medievali, basati sull’analisi del testo per eccellenza, le Sacre Scritture. Il giurista non deve giustificare la regola secondo saggezza ed esperienza, ma partendo da un testo autorevole, proveniente dal passato e considerato ispirato direttamente da Dio.

6. Il sistema • A differenza del common law, originariamente costituito da rimedi eccezionali e perciò incompleto (e quindi da completare), il C.I. racchiude un sistema completo, atto a regolare un modello sociale avanzato, anche più del mondo medievale, come quello della romanità tardo classica e imperiale. • Non occorreva pertanto uno sforzo di costruzione per trovare la soluzione migliore, era sufficiente richiamare l’autorità del testo scritto.

7. La glossa • Tuttavia il giurista medievale, attraverso la glossa, poneva regole nuove, atte a risolvere i problemi del loro tempo, attribuendole all’autorità del testo (legittimazione del giurista). • Per arrivare alle soluzioni dei singoli problemi i giuristi si avvalgono soprattutto delle regole della logica, mentre resta nell’ombra il criterio funzionalistico.

8. Interpretazione e metodo • L’interpretazione è quindi vincolata: • in primo luogo al testo; • in secondo luogo al metodo logico. • Ed essendo vincolata da parametri rigidi, l’interpretazione si presenta come scienza. • Il ruolo del diritto, incontrando limiti alla ricerca della soluzione più idonea, tende a separarsi dal ruolo della politica.

9. Il diritto canonico • Nella chiesa si è conservata durante il medioevo la tradizione della scrittura e viene agevole recepire la struttura sistematica del Corpus iuris e lo stesso contenuto delle regole romanistiche. • Ed infatti: il monaco Graziano verso il 1140 raccoglie ed ordina l’intero corpo delle regole di diritto canonico (Decretum gratiani); a questa prima raccolta, senza carattere di ufficialità, segue quella ufficiale, iniziata da papa Gregorio IX (1227 – 1241) e completata intorno al 1500 (Corpus iuris canonici).

10. Ruolo del diritto canonico • Il modello giustinianeo sin dai primi secoli del nuovo millennio trova rispondenza nel modello del diritto canonico. • Il diritto canonico, intriso di diritto romano, ma con innovazioni di grande rilevanza (la volontà soggettiva, la buona fede, la colpa) costituisce un ulteriore fonte di legittimazione, quasi un apripista, per la diffusione del diritto romano.

11. L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazione • La costruzione sistematica del C.I. (caratterizzata da istituti all’interno dei quali si pongono i singoli problemi) costituisce un modello anche nelle fasi successive. • Ogni sforzo di creazione di altri sistemi sarebbe stato inadeguato rispetto alla completezza e all’ordine del diritto romano.

12. I commentatori • Si assiste ad un progressivo allontanamento dalla fedeltà al testo scritto, del quale una prima testimonianza metodologica si ha con il passaggio dalla scuola dei glossatori a quella dei commentatori, i quali nei commentari affrontano sistematicamente i diversi istituti giuridici regolati nel C.i. (ma anche temi ignoti al diritto romano quale ad es., il conflitto di leggi), con il metodo dialettico (ponendo argomenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi)

13. Problemi di legittimazione • L’allontanamento dal testo e la tendenza alla dialettica pone un nuovo problema di legittimazione, che viene risolto attribuendo autorevolezza alla soluzione accolta dalla maggioranza dei giuristi di chiara fama. • Problema di legittimazione che tuttavia si ripresenta nella misura in cui i giuristi, ai quali si rivolgevano le parti nella richiesta di un consulto, subiscono le pressioni ambientali e perdono di credibilità, sostenendo le tesi dei loro clienti.

14. I tribunali centrali • Problema che viene risolto, a partire dal 1500, in coincidenza con la formazione di apparati statali centralizzati, con la creazione di Tribunali centrali formati da giuristi esperti i quali, in presenza di un pluralità di pareri autorevoli contrapposti, dovevano scegliere con altrettanta autorevolezza. • Assume rilevanza il precedente quale indice di consuetudine • Si perviene pertanto soltanto dopo il 1500, e dopo l’affermazione del diritto romano quale diritto comune ad un sistema che presenta molti punti di contatto con quello originario di common law.

15. L’umanesimo • Si diffonde l’umanesimo, quale movimento critico rispetto al pensiero tradizionale medievale. • Il giurista umanista contesta la rilevanza del testo giustinianeo, considerato qualcosa di diverso dal diritto romano puro, e delle successive interpolazioni: si contesta la rilevanza della tradizione, perché carente di legittimazione.

16. Mos gallicus • L’allontanamento dal testo giustinianeo e la legittimazione del ruolo del giurista quale interprete creativo, che porterà poi al giusnaturalismo, viene riconosciuto esplicitamente dalla scuola dei culti o giurisprudenza elegante, di stampo umanistico, diffusa soprattutto in Francia e Olanda (mos gallicus), a partire dal 1500.

17. L’usus modernus pandectarum • Lo spirito umanistico viene accolto in Germania da una generazione di giuristi seicenteschi, molto attenti alla pratica (usus modernus pandectarum) • Sul piano scientifico si abbandona la tecnica dei commentari, per dedicarsi alla trattazione per problemi • l’interesse viene esteso anche a tutta la sfera del diritto territoriale (pubblico , penale e processuale) e alla prassi dei tribunali superiori. • I tribunali si rivolgono alle università per avere pareri e decisioni

18. La legittimazione del testo e la ragione naturale • L’affermazione degli Stati moderni, e la conseguente decadenza dell’impero, poneva un problema di autorità del c.i., testo risalente ad un imperatore romano vissuto in tempi remoti, nei confronti dei sovrani attuali: gli Stati nazionali, infatti, volevano evitare che l’accettazione del diritto romano fosse considerato una sorta di riconoscimento del diritto imperiale.

19. In Francia, dove il potere regio aveva sempre osteggiato la penetrazione del diritto romano, questo veniva applicato quale consuetudine delle popolazioni del sud; • lì nacque la tesi che il diritto romano non veniva ammesso quale espressione dell’autorità imperiale, ma per la sua intrinseca razionalità.

20. Seconda scolastica • Nel 1500 il fondamento del diritto nella razionalità fu sviluppato dalla Seconda scolastica, che inquadrò il materiale romanistico nelle categorie aristoteliche della giustizia, con la finalità di fissare le linee architettoniche di una società rigorosamente cristiana.

21. Scuola di diritto naturale • Poiché, a causa della riforma protestante e della controriforma cattolica, veniva meno anche la legittimazione fondata sui valori di una comune etica cristiana, si pose l’esigenza di fondare il diritto in un’etica laica • Lo sforzo fu compiuto dallo Scuola di diritto naturale, di derivazione umanistica (l’uomo al centro della vita sociale) e razionalistica (secondo gli insegnamenti cartesiani e galileiani), che rifonda il diritto sul postulato della naturale propensione dell’uomo all’organizzazione dei propri rapporti sociali.

22. I postulati del giusnaturalismo • Gli uomini nascono dotati di libertà naturale • Le regole civili derivano dal passaggio dalla società naturale alla società civile • Hobbes: gli uomini si spogliano della libertà verso il sovrano e ricevono dal sovrano le prerogative regolate dalla legge • Locke: gli uomini non rinunziano alle loro libertà ma si vincolano con un contratto nella società civile; i diritti sono espressione di quelle libertà

23. Ruolo del giusnaturalismo • Il giusnaturalismo pose in crisi la legittimazione del diritto nel testo giustinianeo. • Le regole derivavano da un processo di pura deduzione logica dal postulato di base e solo ad un livello di dettaglio veniva reinserite le categorie romanistiche elaborate dalla tradizione giuridica. • Giusnaturalisti: Grozio e Pufendorf

24. Innovazioni • Il Giusnaturalismo consentì di liberarsi di norme contenute nel C.I. considerandole abrogate in quanto non conformi al diritto naturale; • fornì un modello sistematico innovativo, basato sulla coerenza delle soluzioni, che costituì la base per le nuove codificazioni; • modificò la logica degli istituti giuridici, in modo da comportare una frattura di grande rilevanza con le regole romanistiche.

25. Il diritto soggettivo • Il diritto soggettivo quale diritto originario dell’uomo, estraneo alla tradizione romanistica, in quanto frutto della tradizione aristocratica di sfera di libertà (e di privilegio) contrapposta al potere sovrano, diventa la base dogmatica e il centro della scala di valori della civiltà giuridica europea.

26. Corollari • Dal postulato secondo il quale nello stato di natura ogni singolo individuo è padrone di sé e arbitro dei propri destini si trasse la conseguenza logica che ciascuno può essere vincolato solo da un atto di sua volontà e che è legittimo solo il vincolo che nasce da un contratto liberamente voluto. • Dal medesimo postulato ne consegue che l’obbligazione risarcitoria richiede il criterio di imputazione della colpa. • L’idea della legittimità della proprietà nello stato di natura impone che tale diritto non può essere tolto contro la volontà del titolare e che ogni violazione richiede un risarcimento.

27. L’astrazione • Il giusnaturalismo tende ad riprendere le categorie romane con processi di astrazione e generalizzazione • Le sedici categorie romane di contratti tipici diventano la categoria unitaria di contratto • Le numerose ipotesi romane di delitti divennero un’unica azione costruita sulla lexAquilia • Dai diritti alle categorie dei diritti reali/personali e del diritto soggettivo

28. Giusnaturalismo tedesco • In Germania il metodo giusnaturalistico viene portato alle estreme conseguenze da Leibniz e da Wolff, che si ispirarono alle scienze matematiche e fisiche, • il criterio di non contraddizione come metro di valutazione della coerenza del sistema • il criterio della purezza del ragionamento giuridico per l’espunzione della rilevanza di ogni argomento assiologico non contenuto nei postulati di partenza. • Metodo che verrà ripreso dalla scuola pandettistica di Puchta.

29. Giusnaturalismo francese • In Francia, invece, il metodo fu ripreso da Domat e da Pothier per risistematizzare il diritto vigente, facendolo concordare con i postulati giusnaturalistici: opere che forniranno le basi sistematiche e contenutistiche del code civil.

30. La crisi del diritto comune e le prime codificazioni. • La ventata di novità del giusnaturalismo fu tendenzialmente osteggiata dai giuristi forensi legati alla tradizione, sia nei sistemi di civil law, sia nel sistema di common law. • Il conflitto assunse anche dinamiche politiche, nello scontro tra il monarca assoluto, che si avvaleva dei nuovi giuristi teorici, e gli organi parlamentari, con cui si schieravano i giuristi pratici. • Mentre in Inghilterra il conflitto tra gli Stuart e il parlamento fini con la vittoria di quest’ultimo, nel continente si affermò l’assolutismo e i giuristi tradizionali furono travolti.

31. Ruolo dei giuristi pratici • Dal punto di vista culturale, il diritto della prassi forense, impermeabile alle innovazioni del pensiero giusnaturalista, fu aggredito, mettendone in luce inefficienze, oscurità e contraddizione; • si sottolineava la lunga durata dei processi, la pluralità delle fonti e delle interpretazioni, le contorsioni argomentative. • I giuristi, difendendo la tradizione e i loro privilegi, non furono in grado di sostenere (e anzi osteggiarono) riforme necessarie in campo penale e fiscale.

32. Il ruolo della legge • Esigenze di semplificazione, in certa misura ingenue, fondate sulle idee giusnaturalistiche ed illuministiche, erano a fondamento di istanze per una nuova legislazione, basata sul sistema razionalistico e su metodi scientifici e tecnici. Mutamento che, non potendo provenire dalla tradizione, deve essere riservato allo strumento del diritto scritto, alla legge del sovrano (strumento che trova legittimazione nella stessa tradizione romanistica).

33. Le codificazioni illuministe • Sino a quel momento i sovrani si erano occupati delle c.d. leggi politiche (norme di polizia, prelievo fiscale e materia militari), lasciando le regole della vita sociale all’autonomia della Chiesa, delle comunità locali e del diritto comune. • Sulla spinta delle istanze illuministiche, alcuni sovrani di area tedesca, Federico II in Prussia e Maria Teresa in Austria, nella metà del settecento, progettano codificazioni di diritto civile • Si tratta di codici diversi dal code civil, molto analitici e ancora permeati dalla tradizione (ad es., resta ancora la divisione in status).

34. Il modello francese • La Francia era divisa in due zone: • la parte nord, dominata dalle consuetudini germaniche • la parte sud, dominata dal diritto romano recepito nelle legislazioni barbariche. • Vi era quindi una tradizione di diritto scritto, che ebbe una particolare influenza anche nel futuro.

35. Il ruolo della monarchia • A partire dal 1500 i sovrani francese si mossero secondo una duplice direttiva: • per un verso istituirono una pluralità di parlamenti decentrati (4 originali più altri 8) con funzioni giurisdizionali e amministrative, nei quali venivano nominati i giuristi della scuola culta, che in tal modo acquisivano il titolo nobiliare (nobiltà de robe o di toga); • per altro verso, promossero la redazione di raccolte di consuetudini, in modo da garantire la certezza del diritto e limitare l’espansione del diritto romano.

36. Gli interventi • Il sistema francese poteva quindi avviarsi verso la tradizione di common law: ciò non accadde anche per la volontà della monarchia francese di intervenire legislativamente nel processo di unificazione del paese (nonché per le divisioni tra le regole applicate dai diversi parlamenti) e di creare una burocrazia centralizzata. • Infatti intorno alla seconda metà del seicento, nel regno di Luigi XIV (Re Sole) vengono emanate ordinanze generali, sia in materia di procedura civile, disciplina dei commerci e della navigazione, sia in materia civilistica (donazioni e successioni).

37. La burocrazia • Al contempo veniva rafforzata la burocrazia di carriera, estranea alla nobiltà e ai parlamenti, e direttamente sottoposta, attraverso i ministri, al potere regio.

38. La rivoluzione • Semplificando un processo molto complesso, si può dire che l’incapacità degli ultimi Borboni di portare a compimento il processo di innovazione (in tutti i campi, ivi compreso quello legislativo giudiziario e amministrativo) è stato tra le cause della vicenda rivoluzionaria • ma quel che più importa è che la vicenda rivoluzionaria ha portato al compimento le strategie politiche istituzionali della monarchia francese (Tocqueville).

39. Caratteristiche della rivoluzione • Con le seguenti peculiarità del processo rivoluzionario: • radicalità dell’innovazione; • rifondazione dello Stato sulla base del principio di uguaglianza formale (eliminazione degli status); • difficoltà dialettica tra imposizione della sovranità popolare e riconoscimento dei diritti fondamentali.

40. 5 caratteristiche • Sottrazione della pubblica amministrazione alla legge comune • Autorità della legge quale unica fonte • Ruolo subalterno della magistratura • Preminenza del codice • Rapporto “debole” tra costituzione e diritto privato

41. La pubblica amministrazione • La prima caratteristica del modello francese è la sottrazione della pubblica amministrazione al diritto comune e la previsioni di specifici organi giurisdizionali amministrativi, quale strumento volto a preservare l’efficienza rispetto alla formale legalità. • Va sottolineato che la giurisprudenza amministrativa (Conseil d’Etat), non distinguendo tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, ha individuato tecniche di tutela dei privati lesi dalla pubblica amministrazione, prevedendo indennità risarcitorie (astreintes) a prescindere dalla sussistenza della colpa dei funzionari e su base equitativa.

42. L’autorità della legge • La seconda caratteristica è la sottoposizione dei privati all’autorità della legge, quale espressione della volontà della nazione; vengono infatti eliminate come fonti del diritto il diritto comune, le consuetudini, i formanti dottrinali e giurisprudenziali, gli statuti locali, etc. • L’eliminazione di fonti diverse dalla legge comporta automaticamente un processo di semplificazione dei problemi: dopo l’emanazione del codice non esistono più problemi giuridici di capacità e di status o problemi di riconoscimento di diritti feudali.

43. I codici speciali • Il modello del code è stato utilizzato in Francia (ma ora lo stesso avviene in Italia) per regolare unitariamente materie a cavallo tra diritto privato e diritto pubblico (codice dell’ambiente, dell’urbanistica, delle assicurazioni, etc.) • l’attività legislativa è ricchissima e tende a contenere il formante giurisprudenziale.

44. Regolamenti • Si tenga presente che accanto alla legge un ruolo importante è assegnato, anche in materia di diritto privato, al regolamento governativo, a partire dalla riforma costituzionale del 1958, che indica tassativamente le materie riservate alla legge (tra i quali diritti civili, status e capacità, famiglia e successione, nonché i principi fondamentali in materia di obbligazioni e contratti e di proprietà e diritti reali).

45. La magistratura • La terza caratteristica è la scelta di un apparato di amministrazione della giustizia adeguato al compito di salvaguardare il principio di legalità: apparato che viene formato da un corpo burocratico di pubblici funzionari, con una scala gerarchica legata alla diversità di funzione, con apice la Cassation in funzione nomofilattica.

46. Organizzazione giudiziale • L’organizzazione giudiziale è divisa per materie: in materia civile abbiamo i Tribunaux d’istance (per la cause minori), i Tribunaux de grande istance e la Cour d’appel. • Vi sono tribunali specializzati costituiti da giudici non giuristi in materia di diritto commerciale (Tribunaux de commerce) e di diritto del lavoro (conseil de prod’hommes).

47. Formazione dei giudici • Particolare è anche la formazione dei magistrati togati che non è necessariamente basata su una educazione giuridica. • Il reclutamento avviene principalmente attraverso i concorsi per l’ammissione all’Ecole National del la magistrature da parte di studenti, anche senza laurea in diritto, o da parte di funzionari di certe categorie.

48. Il code civil • La quarta caratteristica è la preminenza del Code civil. Dopo diversi insuccessi nel periodo rivoluzionario, il code fu emanato sotto il consolato di Napoleone nel 1804. • Caratteristica del codice è lo stile elegante, coeso e stringato. Non si ha né una disciplina per principi, né una disciplina analitica applicabile soltanto ad un caso concreto (come la sentenza del giudice) ma una via di mezzo, una regola non troppo generale, né troppo particolare. Si preferisce evitare il ricorso a clausole generali e si tende ad estromettere principi di tipo equitativo, per non ampliare la discrezionalità del giudice.

49. Caratteri del code • Il codice si pone come chiaro, preciso e completo, anche se la completezza vale soltanto a livello di principi. • I compilatori, ed in particolare il Portalis, erano consapevoli che le soluzioni concrete dovessero essere rinviate al dialogo tra il testo e l’interprete. • Il testo infatti si presentava già all’origine come lacunoso ed incerto, adottando spesso concetti volutamente imprecisi.

50. Ecole de l’exégèse • Sul piano delle proclamazioni, i primi interpreti del code civil, autori di commentari articolo per articolo, dichiararono il proprio rispetto alla lettera della norma, prospettando l’immagine di un codice chiaro e completo. • Sul piano operazionale, in realtà, quegli stessi interpreti intervennero pesantemente, integrando senza clamori i dati normativi, con il richiamo alla tradizione, con tecnicismo sistematico, con riguardo alle necessità economiche e all’equità.