Aspects juridiques et réglementaires des stratégies e-commerce

1. UNCTAD Genève, 11 juillet 2002 Aspects juridiques et réglementaires des stratégies e-commerce Eric A. CAPRIOLI Docteur en Droit Avocat au Barreau de Nice Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle Expert aux Nations Unies E-mail: Caprioli@dial-up.com

2. Plan • Introduction • Avant-projet de convention de la CNUDCI sur le contrat électronique international • Charte et contrat type © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

3. Introduction Le fait d’entreprendre des activités de commerce électronique devrait être précédé par la prise en compte des questions relatives à la sécurité. Problématiques de la criminalité sur l’Internet: • Espace de communication ouvert • Territorialité du droit pénal • Souveraineté des États • Différences de qualifications des infractions suivant les États • Accroissement du nombre d’infractions recensées entre 1999 et 2001 © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

4. Harmonisation internationale • Cadre législatif: • Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001 (Budapest) • Décision cadre de la Commission Européenne du 19 avril 2002 relative aux attaques visant les systèmes d’information • Initiatives : Canada, États-Unis, Japon, Afrique du Sud et nombreux pays de l’Europe de l’Est (ont participé à l’élaboration de la convention sur la cybercriminalité) • Objectifs de l’harmonisation: • Définition des infractions communes • Procédures pénales transfrontalières © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

5. I. Avant-projet de convention de la CNUDCI sur le contrat électronique international • Domaine d’application • Tout contrat conclu ou constaté au moyen de messages de données à l’exclusion : • Des contrats de consommation (des contrats conclu à des fins personnelles, familiales ou domestiques) • Des contrats autorisant l’utilisation limitée de droits de propriété intellectuelle (article 2 al.b) • Droit immobilier • Actes authentiques © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

6. Formation des contrats • Notion d’établissement : exclusion du lieu de situation du matériel et de la technologie • Moment de la formation du contrat (théorie de la réception) – utilisation des systèmes informatiques automatisés © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

7. Forme du contrat • Une offre et l’acceptationd’une offre peuvent être exprimées au moyen de messages de données (article 10) • Principe général de la liberté de forme • La notion d’écrit suppose que l’information soit accessible pour être consultée ultérieurement. • La notion de signature (identification, manifestation de volonté, fiabilité, intégrité) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

8. Informations générales • Un minimum d’information doit être fourni (nom, registre commerce, n° d’immatriculation, établissement, données permettant de contacter la personne) • Conditions : facilité et accessibilité des informations © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

9. Accessibilité des clauses contractuelles • Disponibilité pendant une durée raisonnable • Exigences techniques : conservation et reproduction des clauses contractuelles et des conditions générales © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

10. II. Charte et contrat type Conditions commerciales (inspirées de l’avant-projetCNUDCI et à compléter avec d’autres modèles) • Les données personnelles • La protection du consommateur • Loi applicable et juridiction compétente © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

11. 1. Les données à caractère personnel • Cadre législatif: • Directive du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 La notion de données à caractère personnel: « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (personne concernée); est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale. » (article 2) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

12. Principes du traitement • Traitement loyal et licite • Égalité secteur public et privé • Contrôle à posteriori • Système de notification (déclaration préalable) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

13. Droits des personnes soumises au traitement • A l’information préalable • D’accès • De rectification • D’opposition © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

14. Transfert de données vers des pays tiers • Principe du niveau de protection adéquate (article 25-1 de la directive) « Le caractère adéquat du niveau de protection offert par un pays tiers s'apprécie au regard de toutes les circonstances relatives à un transfert ou à une catégorie de transferts de données; en particulier, sont prises en considération la nature des données, la finalité et la durée du ou des traitements envisagés, les pays d'origine et de destination finale, les règles de droit, générales ou sectorielles, en vigueur dans le pays tiers en cause, ainsi que les règles professionnelles et les mesures de sécurité qui y sont respectées. »(article 25-2) • Décision de la Commission du 27 décembre 2001 relative aux clauses contractuelles types pour le transfert de données à caractère personnel vers des sous-traitants établis dans des pays tiers • Transposition aux États-Unis : les principes de sphère de sécurité ou « safe harbour » (1 novembre 2001) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

15. Dérogation au principe de protection adéquate • Conditions: • Consentement express de la personne • Transfert nécessaire à la conclusion ou l’exécution d’un contrat • Sauvegarde de l'intérêt vital de la personne concernée • Transferts autorisés (ex. effectués dans l’intérêt public) • Autorisation directe © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

16. 2. La protection du consommateur • Notion de consommateur: « toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale ».(article 2, e de la directive commerce électronique) Obligations: • D’information préalable • D’indiquer les codes de conduite (10,2) • D’accuser réception d’une commande (11, 1) • De permettre de corriger les erreurs (11, 2) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

17. Obligation d’information préalable • Cadre législatif: • La Directive sur les contrats à distance du 1997 • La Directive européenne sur le commerce électronique (8 juin 2000). • Contenu: Informations à fournir: Identité, adresse, coordonnées, caractéristiques principales des marchandises ou des services, le prix des marchandises ou des services comprenant les taxes et les coûts de livraison. (article 4 directive contrats à distance) Les informations que le prestataire de service doit fournir doivent être formulées « de manière claire, compréhensible et non équivoque » (article 10, 1 de la directive commerce électronique) et il faut que le cocontractant ait la possibilité de conserver et de reproduire les clauses ou conditions générales contenant notamment ces informations (art. 10, 3). © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

18. Autres moyens de protection • Directive du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs dans les contrats à distance: • le droit de rétractation peut être utilisé dans au moins sept jours sans avoir à se justifier ni à supporter des pénalités.Ce délai peut être de 3 mois en cas de manquement aux exigences imposées au fournisseur. Le délai court à compter de la réception du bien ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de service.(article 6) • Le fournisseur doit exécuter la commande dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant la réception de la commande. (article 7 de la directive) • Délai de remboursement des sommes versées par le consommateur est de 30 jours © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

19. Clauses abusives • Cadre juridique: • Directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives Exigences: - Dans le cas des contrats dont toutes ou certaines clauses proposées au consommateur sont rédigées par écrit, ces clauses doivent toujours être rédigées de façon claire et compréhensible. En cas de doute sur le sens d'une clause, l'interprétation la plus favorable au consommateur prévaut. (article 5 directive clauses abusives) © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

20. 3. Loi applicable et juridiction compétente • Tenir compte de la partie la plus faible(consommateur, non-professionnel) • Laisser le choix au consommateur • Art 5 Convention de Rome : le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

21. Loi applicable • La Convention de la Haye prévoit, à défaut d'accord sur ce sujet, la loi où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande. Elle prévoit la loi de l'acheteur "si c'est dans ce pays que la commande a été reçue soit par le vendeur, soit par son représentant, agent ou commis voyageur. » • Convention Rome : Lorsqu'un contrat de fourniture de biens ou de services a été conclu avec un consommateur dans des conditions présentant certains rattachements au pays de la résidence habituelle du consommateur, la loi de ce pays s'applique. © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

22. Règlement des litiges • Juridiction compétente: • l'action intentée contre le consommateur par l’autre partie ne peut être portée que devant les tribunaux de l'État contractant sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, • l’action intentée par le consommateur contre l’autre partie peut être portée, à sa discrétion, soit devant les tribunaux de son domicile soit devant ceux du domicile de l’autre partie (Règlement du Conseil du 22 décembre 2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, art. 16) • Solution possible : les modes alternatifs de règlement de litiges • Article 17 de la directive commerce électronique entend promouvoir ces systèmes de règlement des litiges © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

23. Conclusion • Base de travail : les modèles existants (chartes, codes et contrats type) et l’avant projet de la CNUDCI Exemples : • L’accord de commerce électronique du CEFACT (2000) et des échanges EDI (1995); • Modèle d’accord EDI de la Commission Européenne (1994); • Règles UNCID de la CCI (1988) • Adaptation au contexte économique, technique, juridiques des pays en cause ainsi que des échanges visés. © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com

24. Je vous remercie de votre attention ! SELARL Caprioli @vocats E-mail: Caprioli@dial-up.com Adresse: 9 avenue Henri Matisse, 06200, Nice - FRANCE. Tél. : (33) 04.93.83.31.31 Fax : (33) 04.93.83.50.49 © Eric A. Caprioli - - Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit, Expert aux Nations Unies, Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle E-mail: Caprioli@dial-up.com