RA Hon.-Prof. Dr. Irene Welser Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati

1. Haftung von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedernaus gesellschafts- und unternehmensrechtlicher Sicht RA Hon.-Prof. Dr. Irene Welser Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Cerha Hempel Spiegelfeld HlawatiPartnerschaft von RechtsanwältenParkring 2, 1010 WienTel. 0043 1 514 35 0Fax 0043 1 514 35 35www.chsh.at

2. Zentrale Normen • § 25 GmbHG: „(1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. • § 84 AktG: „(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. […] Konkretisierung dieser Pflichten?

3. „10 Gebote Lutters“ (GmbH) • 1. Gebot: Einhaltung der Gesetze • 2. Gebot: Einhaltung der Satzung / des Gesellschaftsvertrags und der Geschäftsordnung • 3. Gebot: Einhaltung der Regeln des Anstellungsvertrages • 4. Gebot: Einhaltung von Gesellschafterweisungen • 5. Gebot: Ordnungsgemäße Organisation der Gesellschaft • 6. Gebot: Kontrolle der Organisation der Gesellschaft • 7. Gebot: Kontrolle der Liquidität und der Finanzlage der Gesellschaft • 8. Gebot: Vermeidung unangemessener Risken • 9. Gebot: Vermeidung, mindestens aber Offenlegung aller Interessenskonflikte zwischen Gesellschaft und Geschäftsführern / Vorstand • 10. Gebot: Sorgfältige Vorbereitung geschäftlicher und unternehmerischer Entscheidungen (Marcus Lutter, 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbH-Rundschau 2000, 301)

4. Corporate Governance Kodex (AG) • Soft law • Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung österreichischer börsenotierter Aktiengesellschaften. • „international übliche Standards für gute Unternehmensführung“. • Geltung durch freiwillige Selbstverpflichtung (öffentliche Erklärung). • L-, C- und R-Regelungen (Legal Requirements, Comply or Explain, Recommendation).

5. § 25 GmbHG begründet keine Erfolgshaftung – unternehmerisches Risiko trägt die Gesellschaft. • Selbst gewagte Geschäfte können dem Vorstand dann nicht vorgeworfen werden, wenn bei Geschäftsabschluss, ungeachtet des Risikos, begründeter Weise ein Geschäftserfolg erwartet werden konnte;  Ein riskantes Geschäft ist nicht verboten, solange es die Gesellschaft „aushält“ und solange das Risiko in einem vernünftigen Verhältnis zum erwarteten Gewinn steht!

6. weisungsfrei Keine Haftungsfreistellung durch Aufsichtsratgenehmigung Entlastung idR kein Verzicht auf Schadenersatzansprüche weisungsgebunden Weisungen der Gesellschafter bewirken idR Haftungsfreistellung Entlastung idR Verzicht auf Schadenersatzansprüche Unterschiede Haftung Vorstand - Geschäftsführer

7. Verjährung • § 25 Abs 6 GmbHG: „Die Ersatzansprüche verjähren in fünf Jahren.“ • § 84 Abs 6 AktG: „Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren.“ • „Mangels Aussage des GmbHG über den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist des § 25 Abs 6 GmbH ist auf die grundsätzliche Verjährungsregel des § 1489 ABGB zurückzugreifen. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt daher erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger.“ (OGH 27.9.2006, 9 Ob A 148/05p) – neuerdings Gleichbehandlung von GmbH und AG.

8. Haftung grundsätzlich nur im Innenverhältnis, d.h. der Gesellschaft gegenüber! Ausnahmen?

9. Außenhaftung • Haftung Dritten gegenüber insbes. bei schuldhafter Schutzgesetzverletzung • Wichtige Bestimmung: § 69 KO! Vgl. auch § 69 Abs 5 KO: Fälligkeit von Schadenersatzforderungen, die sich aus Quotenverschlechterung infolge Konkursverschleppung ergeben, ist auf Zeit nach Rechtskraft der Konkursaufhebung hinausgeschoben. • Aber: OGH 1.12.2005, 6 Ob 196/05z: „Auch während anhängigen Konkurses besteht ein Klagerecht von Gesellschaftsgläubigern (Altgläubigern und Neugläubigern) auf Schadenersatz, wenn der Anspruch auf Delikte des Organs der Gemeinschuldnerin gestützt wird.“

10. Für Wettbewerbsverletzungen der Kapitalgesellschaft haften die Geschäftsführer / Vorstandsmitglieder grundsätzlich nur, wenn sie diese selbst begangen haben oder daran beteiligt waren. • Ausnahmsweise Haftung auch bei Unterlassung, wenn ihnen der Wettbewerbsverstoß durch im Unternehmen tätige Dritte bekannt geworden ist und sie ihn nicht verhindert haben, obwohl sie dazu infolge ihrer Organstellung in der Lage gewesen wären.

11. Exkurs • Haftung des faktischen Geschäftsführers • Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

12. Faktischer Geschäftsführer • Gesellschafter, aber kein Organwalter (häufig Mehrheits- oder Alleingesellschafter) • Nimmt aufgrund seiner beherrschenden Stellung in der Gesellschaft de facto Geschäftsführerfunktionen wahr; • Unter bestimmten Umständen Haftung des faktischen Geschäftsführers für Insolvenzverschleppung; • mögliche Haftungsgrundlage: Verletzung einer Handlungspflicht aus Ingerenz; Haftung als Mittäter, wenn der „echte“ Geschäftsführer bloß als Strohmann fungiert; • OGH hat bereits einmal Verpflichtung auch des de facto Geschäftsführers zur Konkursantragstellung bejaht (vgl. ecolex 1998, 327); in dem Zusammenhang: Neueste Entscheidung: GeS Aktuell 02/2008, 62

13. Eumig-Entscheidungen • In den beiden „Eumig“-Enscheidungen (JBl 1986, 713; RdW 1988, 130) wurde vom OGH jeweils die Haftung einer Bank angenommen, die die gemeinschuldnerische Gesellschaft als Kreditgeber, Gesellschafter und „faktische“ Konzernspitze beherrschte. • Rechtliche Begründung: Beteiligung an „fahrlässiger Krida“  fraglich, ob auch bei „grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen“ analog anwendbar.

14. Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs • Geht auf (mittlerweile überholte) Entscheidung des BGH zurück (BGH II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 „Bremer-Vulkan“): Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtender Eingriffe nur in besonderen Ausnahmekonstellationen; nur auf den „gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten“ anwendbar. • Vom OGH jedoch nicht anerkannt. • Auch deutscher BGH ist erst jüngst wieder (BGH II ZR 3/04) von dieser Rechtsfigur abgegangen – wird nur mehr als „Innenhaftung“ anerkannt.

15. Berufshaftpflichtversicherung • Keine verpflichtende Berufshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder; • Risiko der persönlichen Inanspruchnahme wird oft durch Abschluss von D&O-Versicherungen begegnet; • Gegenstand: • Abwehr von Haftungsansprüchen gegen Geschäftsleiter • Abdeckung derselben, wenn Ansprüche gerechtfertigt; Problem: Haftungsausschluss für Vorsatz - Entlassung von angestellten GmbH-Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern

16. Weisungen an den GmbH-Geschäftsführer • Anfechtungspflicht des Geschäftsführers hinsichtlich fehlerhafter Weisungen? – eher nicht, da sonst Entwertung der gesetzlich angeordneten Befreiungswirkung der Weisung. • Entlastung durch Weisung auch dann, wenn Gesellschaft Ersatzanspruch für Befriedigung der Gläubiger benötigt? – von überwiegender Meinung verneint. • nichtige Weisungen (bei deren Befolgung sich der Geschäftsführer zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlich haftbar oder strafbar machen würde) müssen vom Geschäftsführer nicht befolgt werden.

17. Ressortverteilung • Gesetzliche Regelung fehlt, aber partielle Einschränkung der Verantwortlichkeit wird bejaht. • Anordnung durch Gesellschaftsvertrag oder Beschluss der Gesellschafter auf dieser Grundlage. • Nicht ausreichend nach großem Teil der Lehre: Anordnung durch einstimmigen Beschluss der Geschäftsführer. • Überwachungspflicht hinsichtlich fremder Ressorts (Einrichtung eines Berichts- und Informationswesens). • Gesamtverantwortung bei besonders wichtigen Kernkompetenzen unbeschränkbar („Kardinalpflichten“, z.B. Einrichtung Rechnungswesen samt Kontrollsystem, Aufstellung und Überprüfung des Jahresabschlusses, etc.).

18. Entlastung • Wirksame Entlastung beseitigt bei der GmbH – anders als bei der AG – nach hM Ersatzansprüche der Gesellschaft aufgrund von § 25 Abs 2 bzw § 10 Abs 3 GmbHG (Verzichtswirkung). • Gilt nur, wenn Ersatzanspruch bei sorgfältiger Prüfung erkennbar war oder der Geschäftsführer darüber berichtet hat. • Verzichtswirkung ausgeschlossen, wenn Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich. • Entlastungsentscheidung zwingend durch Gesellschafter. • Nach neuerer Rsp des OGH kein durchsetzbarer Anspruch des Geschäftsführers auf Entlastung.

19. DANKE für Ihre Aufmerksamkeit