水务行政执法应当注意的几个问题

1. 水务行政执法应当注意的几个问题 吴斌律师 2012年9月

2. 目录 第一部分 《行政强制法》实施后，部分行政强制措施被立法取消，如何应对？ 第二部分 行政执法的一般程序及调查取证要求与技巧

3. 第一部分 《行政强制法》实施后，部分行政强制措施被立法取消，如何应对？

4. 一、案例展示 某水务所行政执法人员在巡查时发现，在其管辖范围内河滩处发现有一辆重型货车在倾倒陶瓷垃圾，执法人员立即上前调查。经查，当事人在河道管理范围内倾倒垃圾，未经行政部门许可。

5. 二、法律规则 1、老规定 第十六条　凡违反本条例，妨碍河道堤防管理者，应根据不同情况，按下列规定处理：…… 　　　　二、在河道、滩地上倾倒矿渣、炉碴、煤灰、泥土、砖石、瓦砾、陶瓷碎片、垃圾的，限期由原倾倒单位或个人清除。…… 　　上述各项，除责令当事人负责拆除、清理、修复（或负责该项费用）和赔偿损失外，可以根据情节轻重，没收其非法所得、暂扣其违法作业工具，并处以一千元以上一万元以下罚款。接受处罚后，发还暂扣的作业工具。 2、新规定 第十六条　凡违反本条例，妨碍河道堤防管理者，应根据不同情况，按下列规定处理：……二、在河道、滩地上倾倒矿渣、炉碴、煤灰、泥土、砖石、瓦砾、陶瓷碎片、垃圾的，限期由原倾倒单位或个人清除。…… 　　上述各项，除责令当事人负责拆除、清理、修复（或负责该项费用）和赔偿损失外，可以根据情节轻重，并处一千元以下的罚款。

6. 三、适用问题 1、法律法规取消“暂扣”等行政强制措施以后，可否继续采取该等措施扣留违法作业工具？ 2、如果不可采取法律法规规定的行政强制措施，有何替代办法？ 3、前述规定中的“责令当事人负责拆除、清理、修复（或负责该项费用）”，属于何种性质的行政执法内容？ 4、“责令拆除、清理、修复”，是否可由水务部门直接执行？

7. 四、问题解读 1、法律法规取消“暂扣”等行政强制措施以后，可否继续采取该等措施扣留违法作业工具？ 不可 《行政强制法》第二十二条　查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。

8. 三、适用问题 2、如果不可采取法律法规规定的行政强制措施，有何替代办法？ （1）登记保存证据 《行政处罚法》第37条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

9. （2）适用方式 先决条件：在证据可能灭失或以后难以取得的情况下 批准程序：应当经过本机关负责人批准。 登记造册、原地保存：对于先行登记保存的证据，应当登记造册，开具清单，并予以封存固定，贴上水行政主管部门的封条，原则上原地保存，只有原地保存可能妨害公共秩序、公共安全或者对证据保存不利的，才异地保存。当事人应在场，不然请见证人在场

10. （2）适用方式 执法文件：采取先行登记保存证据，应当向当事人制发先行登记保存通知书，向当事人交代有关情况以及应遵守的义务。 事后补办手续：行政机关在查处违法行为时，根据实际情况，需要当场实施证据先行登记保存的，可以当场向当事人出具已经加盖行政机关印章的文书。但事后应补办审批手续，报请机关负责人批准。 7日内作出决定：采取先行登记保存证据以后，应视具体案情作出处理决定

11. 三、适用问题 3、前述规定中的“责令当事人负责拆除、清理、修复（或负责该项费用）”，属于何种性质的行政执法内容？ 行政强制执行 4、“责令拆除、清理、修复”，是否可由水务部门直接执行？

12. 三、适用问题 4、“责令拆除、清理、修复”，是否可由水务部门直接执行？ 《行政强制法》第十三条　 行政强制执行由法律设定。 法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

13. 第二部分 行政执法的一般程序及调查取证要求与技巧

14. 一、案例展示 水务行政执法人员在执法巡查时发现，某挖斗船在水道中进行挖沙作业，遂对其进行调查取证，经查，该船所有者为某水产公司，船载200立方米砂土，执法人员对此进行了现场勘验笔录、dv、现场调查笔录，并拍照取证。 之后，下发了《责令停止违法行为通知书》、《责令限期修复通知书》、《行政处罚决定书》，并及时送达当事人。

15. 二、适用问题 1、从前述案例中可知，一般行政执法案件包括哪些基本程序？ 2、从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？ 3、询问当事人应当注意何种技巧？

16. 二、适用问题 从前述案例中可知，一般行政执法案件包括哪些基本程序？

17. 1、立案 由发现涉嫌违法行为的部门报主管领导决定立案。 2、调查取证

18. 3、审查 调查报告及证据材料进行全面审查，提出审查意见。 4、告知 制作《行政处罚告知书》并送达当事人，告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由和依据；以及在收到告知书3日内有权陈述、申辩或要求听证。 5、听取意见 充分听取当事人意见，并记录，不得因其申辩而加重处罚。具备听证条件且申请听证的应当启动听证程序。 6、行政处罚审批 案件需做出行政处罚决定的，制作《行政处罚审批表》，报本机关主管领导批准。对给予数额较大罚款、不予处罚或者其他情节复杂、性质严重的重大案件，应当以集体讨论的形式进行审查，做出决定并记录。集体讨论应当有局领导、调查部门以及与案件有关的业务部门人员参加，参加人数一般为不少于5人的单数。

19. 7、行政处罚决定 8、送达 9、执行 10、结案归档 案件终结后，应当制作《行政处罚结案报告》，并连同全部材料立卷归档。 11、备案 案件终结后，15日内将决定书和结案报告报送上一级机关备案。

20. 从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？ （一）行政诉讼中法院处理的态度 1、维持 2、撤销或者部分撤销 3、履行 4、变更

21. 从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？ （二）行政执法应该注意的几个问题 考察行政执法中应注意的几个问题，就从上述结论的要件分析 第一、证据是否确凿 据以确定违法事实的证据是否确凿。我们在行政执法中收集的违法行为的证据无非包括： 书证、物证、视听资料、鉴定结论、证人证言、现场笔录、询问笔录。 这些证据的核心目的，在于论证违法事实的存在，指向性应该非常明确，就是违反相关规定的行为。如此则勾勒出其违法行为的大致状况，并与法律规定相匹配，构成事实方面的证据链条。我们要做到证据确凿，主要的是必须充分应用上述证据手段，因为孤证无法自证其实，只有通过多方面的证据搜集，从各个角度去证明同一个事实，并形成完整的证据链条，才具有很强的证明能力。

22. 从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？ （二）行政执法应该注意的几个问题 第二、程序是否符合要求 这要作为着重点提出。 错误认识： 只要违法事实确定，程序无可无不可，不强调。 这个认识是错误的，这是因为： ——《行政处罚法》强调程序 第三条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 第四十一条　行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 ——行政诉讼法也强调程序 ——行政诉讼的证据规则更强调程序

23. 掌握程序方面的问题，须注意如下几个问题： 1、主体方面的程序适格 （1）表明身份； （2）签名确认。 在询问笔录、现场笔录、证人证言、听证程序方面，要求调查人员出示证件，且两人共同执法，故在相应的法律文书上必须列明执法人员的姓名、执法证件号码，在起始行要表明这样的身份，并在应当签名的地方签名确认。 2、要保证行政相对人的陈述权、申辩权、听证权。 （1）在法律文书上要明确告知其有相关的权限，并明确提出的期限限制 （2）必要时，对其陈述、申辩作书面回复 3、要对拟处罚的决定书进行事先告知 4、组织听证会要符合法定程序 （1）应当告知当事人举行听证的事项 不告知，就违法 责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款 （2）组织听证符合法定程序

24. 掌握程序方面的问题，须注意如下几个问题： 5、行政处罚决定书的书写要符合格式要求 （1）违法事实及其证据 （2）调查的地点 （3）违法处理依据的法律条文 （4）处罚结果 （5）复议、诉讼渠道和时限 6、询问笔录等法律文书书写规范 调查人员的情况 被调查人员的情况 时间 地点 当事人确认，不予确认的，记明情况

25. 从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？从行政诉讼的角度而言，合法的行政执法案件应注意何种问题？ 第三、适用法律正确 1、法律的效力层级问题 2、上级部门出具的通知、解释等规范性文件，是否超越上位法的规定 第四、行政执法不滥用职权

26. 二、适用问题 询问当事人应当注意何种技巧？ 注意要点 1、询问前充分准备： 询问前准备目的是理清思路，突出主题，紧紧围绕违法事实展开询问。 询问前的准备主要分为案情准备、心理准备和物证准备。 案情准备即要求执法人员在进行询问前，必须要认真地了解已经掌握的情况和被询问人的基本情况，这有利于在询问过程中有的放矢，突出重点。 心理准备就是要求执法人员在进行询问前，对这次询问的目的、询问运用的策略、方法及切入点，做到心中有数，以便在制作笔录时围绕目的开展询问。同时，对被询问人可能会发生的抵制询问、回避重要案情等情况要有所预见。 物证准备是指对案件已经掌握的物证（如已先行登记保存的货物、进出货票据等），应准备齐全，以便在询问时及时向涉案人出示，掌握询问主动权。

27. 二、适用问题 询问当事人应当注意何种技巧？ 注意要点 2、严格按程序进行： 在进行询问时，执法人员必须是两人或两人以上，一人记录，一人或一人以上询问。在询问开始前，执法人员应出示证件，表明身份 在询问过程中，记录人员应对涉案人的回答据实记录，方言、土语也应按音记录并在后面用括号注明意思。询问人员对涉案人的提问必须与案情相关，并不得采用威胁、引诱等方式套取涉案人的口供　　

28. 二、适用问题 询问当事人应当注意何种技巧？ 注意要点 3、询问时应该注意的事宜： 被询问人的姓名和年龄。 1）询问时不对该事件的合法或违法性进行评判，询问只对具体的事情进行调查，就事问事，以免当事人避重就轻或隐瞒真相，甚至拒绝回答； 2）对某些当事人比较敏感的问题，有时还必须采取迂回战术。如果在询问时直接问核心问题，当事人往往有所准备，进而自圆其说，从而不易调查到事实真相。 3）要注意避免把询问笔录作成提示性或诱导式的笔录。 4、询问者与记录者密切配合

29. 5、拒绝询问者心态及询问技巧 1）从认知入手。　　 2）从情感矛盾入手。 3）适当的时候，可以利用法律的威慑力。 6、询问技巧 1）试探性式 2）单一式 3）迂回式 4）直接式 5）跳跃式 6）渐进式

30. 二、适用问题 询问当事人应当注意何种技巧？ 询问的常用策略 1、以礼待人、以情感人的策略 2、正面突破型策略 3、迷惑型策略 4、利用矛盾进行突破和瓦解的策略

31. Thank You!