上市公司董事监事的 法律地位、职责及责任

1. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 国浩律师集团事务所 首席执行合伙人 吕红兵 律师

2. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 法人治理角度 • 经营行为角度 • 信息披露角度 • 法律责任角度

3. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 几个核心概念： • 工厂、企业、公司、法人 • 国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司 • 股权：资产受益权、重大决策权、选择管理者的权利

4. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 企业与公司的核心区别：法人治理结构、科学管理体制 • 公司体制：股东大会、董事会及总经理、监事会

5. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 股东大会 • 召集权与主持权（第102条） • 自行召集权（第102条） • 表决权（第104条） • 提案权（第103条） • 职 权（第100条） ☆案例：“大港油田收购爱使股份” “君安投资与申华股份的表决权之争”

6. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 董事会 • 召集权与主持权（第110条）：“三新公司收购申华股份中的董事会之争” • 表决权（第112条）：“一人一票”与“一票否决权” • 职 权（第109条）：“申华股份增补董事之争” • 决策责任（第113条）：“琼民源董事集体辞职问题” • 独立董事：“郑百文独董承担责任问题”

7. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 董事会的职权： • 《公司法》第47条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

8. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 董事会的职权： • 《公司法》第47条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （八）决定公司内部管理机构的设置； （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任 或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （十）制定公司的基本管理制度； （十一）公司章程规定的其他职权。

9. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 董事会秘书的法律地位和法定职责 • 《公司法》第124条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保 管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 • 《上市公司章程指引》第124条第3款：公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书为公司高级 管理人员。 《上市公司章程指引》第133条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的备、 文件保管以及公司股东资料管理，办理信息披露事务等事宜。 • 交易所要求：董秘原则上兼任上市公司副总经理。 董秘职责：负责“三会”的具体工作；全面负责信息披露工作；参与公司决策；做 好公司公共关系管理。

10. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 总经理 • 职 权（第114条） • 授 权 • 其他高管人员：财务负责人、董事会秘书、法务负责人

11. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 监事会 • 《公司法》的规定：在总共219条条文中，有44条中提及“监事”二字，在181处使用“监事”二字 • 监事及监事会法律地位： 依法依章程独立有效地行使对董事、股东及其他高级管理人员及公司财务的监督和核查 检查；监督；罢免建议；要求纠正；提议召开；召集主持；提案；起诉；列席；质询建议；调查。

12. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 监事会 • 监事会与董事会：“刹车”与“动力” • 监事会与独董、外董： • 独董：中小投资者利益→公司利益 • 外董：出资人利益→公司利益 • 监事会：公司利益，“花瓶”与“愤青” • 外部监事制度、职工监事制度

13. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 监事会 • 组 成：不少于三人；三分之一职工代表 • 主 持：主席；副主席；半数以上推举的一名监事

14. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 监事会 • 职 权： • 检查公司财务； • 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； • 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； • 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

15. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 科学管理体制： • 监事会 • 职 权： • 向股东会会议提出提案； • 依照公司法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； • 公司章程规定的其他职权。 • 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 • 监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 • 程 序：半年一次；监事提议；半数通过；章程规定

16. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 经营行为规范： • 公司融资 • 公司重组

17. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 公司融资 • 独立经营能力、持续经营能力、独立盈利能力、持续盈利能力

18. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 公司重组 • 股权重组、权力重组、资产重组、融资安排

19. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 信息披露制度： • 披露方式：招股说明书、上市公告书、定期公告、临时公告 • 信息披露的基本原则：A、必要性原则；B、及时性原则 C、准确性完整性原则 • 其他问题：A、公司信息披露与保护商业秘密的关系； B、公司信息披露与新闻宣传的关系 C、公司信息披露与公司内部会议的关系

20. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 信息披露制度： • 科达股份董事长刘双珉2010年7月被上交所公开谴责并被认定三年不适合担任上市公司董事 • 鲁北化工董事长冯久田2010年4月被上交所公开谴责

21. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 信息披露制度： • 深圳克鲁斯实业股份有限公司09年未能披露其08年度报告与09年度第一季度季报，公司监事同时受到深交所公开谴责的处分 • 山东德棉股份有限公司2007年度中期报告、年度报告虚假陈述，公司监事同时受到中国证监会警告的处罚

22. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 法律责任追究： • 行政责任 • 民事责任 • 刑事责任 • 自律责任

23. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 法律责任追究： • 股东直接诉讼 • 滥用权利损害其他股东利益，造成损失 • 股东大会、董事会会议召集程序、表决方式、决议内容违法、违章程 • 股民赔偿诉讼：大庆联谊，红光实业 • 股东代表诉讼 • 忠实与勤勉 • 禁止性行为 • 代表诉讼制度

24. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 虚假披露的法律责任 • 《刑法》第161条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提 供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法 应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东 或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 • 红光实业案、大庆联谊案

25. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 损害上市公司利益的法律责任 • 《刑法》第169条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便 利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处 三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别 重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的； （三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资 产的； （四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他 单位或者个人提供担保的； （五）无正当理由放弃债权、承担债务的； （六）采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人 员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金， 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 • 顾雏军侵害上市公司利益案

26. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 内幕交易的法律责任 • 民事责任（证券法第76条）、行政责任、刑事责任 • 宝延风波中的内幕交易案、广发证券买壳中的内幕交易案、 杭萧钢构内幕交易案

27. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 • 操纵市场的法律责任： • 民事责任（证券法第77条）、行政责任、刑事责任（刑法第182条） • 《刑法》第182条：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： 　　 （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续 买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； 　　（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证 券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； 　 　（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货 合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； 　　（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 　　 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照前款的规定处罚。 • 周正毅操纵徐工科技案、福禧公司操纵海欣股份案、周建明操纵市场案

28. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 董事责任保险制度 • 董事责任保险 • 董事责任保险，是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。 • 我国《公司法》没有涉及董事责任保险的问题，从中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第（六）款的规定和国家经贸及中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第三十九条规定的规定来看，上市公司为董事责任保险在政策层面上获得了认同。

29. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 董事责任保险制度 • 关于承保范围和除外责任 • 董事责任保险的承保范围，在现阶段不应超出董事在公司经营决策（管理）和与信息披露相关的事务这两个方面存在或疏忽或者因过失（重大过失除外）违反勤勉义务之情形。在合理法律费用之外，保险人只负责赔偿董事对外承担的民事赔偿责任，不包括罚金、罚款等刑事和行政责任。 • 《上市公司治理准则》第三十九条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。

30. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任 董事责任保险制度 • 保险费的分担 • 董事责任保险的保费应当由公司和当事董事分摊。我国目前尚未从法律或者政策上认同董事责任和费用补偿制度，由公司和董事各承担保费的50%似乎更为合适。 • 决策程序和信息披露 • 上市公司为董事购买责任保险，应当“经股东大会批准”。公司应当在年度报告中披露为董事购买责任保险的有关情况，至少包括保险公司、保险费数额以及公司和董事分摊比例、保险人赔偿限额等，并提供保险合同文本备股东查询。

31. 上市公司董事监事的法律地位、职责及责任

32. 谢谢！ 国浩律师集团事务所 2010年12月 上海证监局