Ansvarslæren i helseretten Helserett valgfag – 17. november 2014 Aslak Syse

1. Ansvarslæren i helseretten Helserett valgfag – 17. november 2014 Aslak Syse Universitetet i Oslo

2. Disposisjon Relasjonen mellom forsvarlighet og ansvar De fire ansvarsregelverk (ansvarsgrunnlag) som kan komme til anvendelse: – Erstatningsrettslig – Profesjonsansvaret – Arbeidsgiveransvaret – Straffeansvaret Relasjonen de ulike mellom ansvarsregelverkene Oppsummerende vurderinger

3. Ansvar nært knyttet til forsvarlighet Kravene til forsvarlighet er knyttet til – virksomheter (i stort) – tjenestene (per se) – den enkelte tjenesteutøver – den enkelte element i oppgaveutføring – ansvar også for anonyme og kumulative feil Kravene til forsvarlighet er i økende grad gått fra å være ulovfestet prinsipp til lovfesting Senest i barnevernloven § 1-4. «Tjenester og tiltak etter denne loven skal være forsvarlige.»

4. Kravene til forsvarlighet i helselovgivningen Tydeligst i helsepersonelloven § 4 Helsepersonelloven for øvrig: 12 steder Helse- og omsorgstjenesteloven: 8 steder Spesialisthelsetjenesteloven: 7 steder Pasient- og brukerrettighetsloven: 6 steder Helseforskningsloven: 6 steder Psykisk helsevernloven: 4 steder Helseregisterloven 2001: 4 steder Helseregisterloven 2014: 1 sted Pasientjournalloven 2014: 2 steder

5. Gruppespørsmål – til leger i kurs i helseadministrasjon «Det blir fattet en avgjørelse om behandlingsmetode som du ut fra faglige grunner tviler sterkt på, men som du likevel blir bedt om å gjennomføre. Sjefen sier at jeg "tar ansvaret", men er selv ikke praktisk involvert i behandlingen. Hva betyr egentlig utsagnet hans, og med hvilken rett kan han si det? Og hvilken rettslig betydning kan utsagnet få for utøveren?»

6. Stort sett fire sett av ansvarsregler som kan komme til anvendelse Erstatningsrettslig ansvar Vanlig at skadevolder eller arbeidsgiver blir stående ansvarlig overfor skadelidte for skade påført ved uaktsomhet (culpa) eller mer objektivisert grunnlag («farlig bedrift», tekniske innretninger mv.) – Prevensjon og reparasjon Her skiller pasientskadeordningen seg ut på nær sagt alle måter, ut fra at hensynet til reparasjon har forrang framfor prevensjon

7. Norsk pasientskadeerstatning (NPE) Behandler stort sett alle saker, fra offentlig helsevesen (fra 2003) og privat virksomhet (fra 2009), er organisert som forvaltningsvirksomhet med – opplysningsplikt – plikt til å ta stilling Nesten aldri regresspørsmål. Heller ingen oppreisningserstatning. Tar derfor ikke stilling til grad av skyld. Spørsmålet er om det foreligger «svikt ved ytelsen av helsehjelp» For liten bruk av store datamengder

8. Pasientklagenemnda Også forvaltningsvirksomhet. – Kan sjelden beskjære som «urettmessig» er tildelt av NPE, under event. klagesaksbehandling, jf. fvl. regler om omgjøring «til skade» Derfor: Ingen fare ved å påklage vedtak NPE/Nemnda må også gi all informasjon som kan tilføre klageren redskap/argumenter ved en event. etterfølgende domstolsprosess Pasienten får opplyst saka og egne partsargumenter kostnadsfritt. Flere søksmål etter ordningen enn før den ble iverksatt, til tross for 34 % administrativt medhold

9. En vellykket ordning – men den tilfører lite til ansvarslære og prevensjon  Antall krav totalt gjennom 25 år: 60 000 Antall framsatte krav siste år: 5100  Totalt innvilget: 17 000 Innvilget siste år: 1382  Snitt innvilgelse: 34 % (36 % m omgjøringer) Innvilgelse siste år: 31 % - - - - - - -  Antall søksmål: 300 + 1000 (fra 1. jan. 2004) Antall søksmål siste år: 175  Antall rettskraftige dommer siste år: 98  Antall i Høyesterett: 12 (7 ansvar, 5 utmåling) .

10. Rt. 2013 s. 1167– kjennelse • (28) Ankeutvalget tilføyer at en motsatt løsning ville være i dårlig samsvar med Rt. 2008 side 1142 hvor det i avsnitt 21 uttales at "[r]etten til domstolsbehandling er, i motsetning til etter de tidligere midlertidige regler, ikke ment å være en gyldighetskontroll av Pasientskadenemndas vedtak. … Forarbeidene gir ingen holdepunkter for at adgangen til å anføre nye grunnlag for domstolene skulle begrenses". Hensynet til likebehandling av partene tilsier dermed at også Pasientskadenemnda må kunne fremme innsigelser mot grunnlaget for kravet.

11. Rt. 2014 s. 601 – kjennelse Sammendrag: Ankeutvalget uttalte at et søksmål mot Norsk Pasientskadeerstatning ikke kunne avvises etter pasientskadeloven § 18 på grunnlag av at det gjaldt tapsposter som ikke hadde vært behandlet i Pasientskadenemnda. Begrepet "saken" i § 18 første ledd må forstås slik at det for domstolene generelt kan fremmes krav og tapsposter som gjelder pasientskade som nemnda har funnet at det er ansvarsgrunnlag for. (17)«I atskillig grad synes dette å være en slutning "fra det mer til det mindre". Det kan nok være så at et slikt syn - som staten har gjort gjeldende - kan åpne for omgåelser. Men noe stort problem er det vanskelig å se at det kan være. Det er også et hensyn av vekt at systemet for den skadelidte ikke blir unødvendig komplisert.»

12. Prosessuelle regler versus materielle krav – Høyesterettspraksis Rt. 2013 s. 1689. En kvinne med psykiske skader etter å ha født et barn med Downs syndrom. Det forelå «svikt ved helsehjelp» ved at hun ikke hadde fått tilbud om fostervannsdiagnostikk. Flertallet (3–2): psykiske skader med så nær tilknytning til fødselen av et barn ikke erstatningsrettslig vern. Heller ikke i strid med EMK art.3/art. 8 Rt. 2013 s. 653. Dødsfall etter infeksjon og hjernesvinn etter en cellegiftkur. Dødsårsaken var en "særlig stor eller særlig uventet" følge av cellegiftbehandlingen. Avslag; når behandlingen er adekvat og nødvendig for å redde pasientens liv, vil skade som følge av behandlingen normalt anses som «utslag av en risiko som pasienten må akseptere».

13. Oppsummering – En god ordning som bør fortsette – Ansvarsreglene fører til for liten tilbakemelding til tjenestene vedr. svikt-avgjørelser – Viktige regelverk for advokater, idet ordningen selv er ekspansjonistisk gjennom fvl. klageregler og deretter full domstolsprøvning av «kravet» – Flere rettssaker enn før ordningen ble innført Mulig: Alm. regler for domstolskontroll, gyldig/ikke-gyldig, tilsvarende andre nemndsvedtak basert på juss og fagskjønn, f.eks. TRs kjennelser og UNEsvedtak. Etterprøving av lovforståelse og forsvarlig skjønn

14. Profesjonsansvaret Tilligger det enkelte helsepersonell, jf. kravene i helsepersonelloven § 4: «Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Helsepersonell skal innrette seg etter sine faglige kvalifikasjoner, og skal innhente bistand eller henvise pasienter videre der dette er nødvendig og mulig. ...»

15. Profesjonsansvaret, jf. helsetilsynsloven § 1 «Statens helsetilsyn har det overordnede faglige tilsyn med helse- og omsorgstjenesten i landet og skal utøve myndighet i samsvar med det som er bestemt i lover og forskrifter. Statens helsetilsyn ledes av en direktør. Direktøren utnevnes av Kongen på åremål. I hvert fylke skal det være en fylkeslege. Fylkeslegen utnevnes av Kongen. Fylkesmannen er tillagt myndighet til å føre tilsyn med helse- og omsorgstjenesten og er da direkte underlagt Statens helsetilsyn….»

16. Profesjonsreaksjonene står i helsepersonelloven kap. 11 § 56. Advarsel § 57. Tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning § 58. Suspensjon av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning § 59. Begrensning av autorisasjon § 63.Tap av retten til å rekvirere legemidler i gruppe A og B § 66. Informasjon til arbeidsgiver og til andre land § 67.Straff

17. Helsepersonellnemnda – hpl. § 69 «Statens helsepersonellnemnd skal være et uavhengig organ med høy helsefaglig og juridisk ekspertise som oppnevnes av departementet for tre år av gangen. Statens helsepersonellnemnd skal bestå av tre jurister, hvorav en er leder av nemnda, samt tre personer med helsefaglig bakgrunn og en legrepresentant.» Et begrenset antall omgjøringer

23. Tilbakekall Nemnda behandlet 32 (24) klager over tilbakekall av autorisasjon. Sakene gjaldt 15 (11) leger, 11 (10) sykepleiere, 3 (1) helsefagarbeidere, 1 (0) fysioterapeut, 1 (0) tannlege og 1 (0) jordmor. I 2012 var det i tillegg 1 klager som var ambulansearbeider og 1 som var kiropraktor. Nemnda omgjorde ingen (1) vedtak om tilbakekall av autorisasjon, slik at det i stedet ble gitt advarsel. De fleste av disse sakene gjaldt misbruk av rusmidler og ofte i kombinasjon med uforsvarlig egenrekvirering for leger og i kombinasjon med tyveri av rusmidler, særlig for sykepleiere. Andre grunnlag var seksuelle krenkende handlinger, vold mot pasienter og psykisk sykdom hos helsepersonellet.

24. Suspensjon og Advarsel Nemnda behandlet 9 (9) klager over vedtak om suspensjon av autorisasjon og lisens. Vedtakene om suspensjon ble stadfestet i alle sakene. De fleste sakene gjaldt misbruk av rusmidler eller av vanedannende legemidler, ofte i kombinasjon med tyveri av legemidler fra arbeidsplassen. – En sak gjaldt seksuelt overgrep begått utenfor arbeidsforholdet, en gjaldt seksuelt overgrep mot pasient. Nemnda behandlet 16 (10) klager over vedtak om advarsel. 5 (1) klager over advarsel ble omgjort av nemnda. Gjelder en bredere gruppe forhold: 9 uforsvarlig virksomhet, 3 journalføring; 1 seksuelt krenkende adferd, uforsvarlig rekvirering, unnlatelse av å etterkomme pålegg fra Helsedirektoratet og unnlatelse av å varsle om tyveri fra pasient

25. Tilsyn kan også medføre pålegg til tjenesten/driver/eier, htl. § 5 «Hvis virksomhet innen helse- og omsorgstjenesten drives på en måte som kan ha skadelige følger for pasienter eller andre eller på annen måte er uforsvarlig, kan Statens helsetilsyn gi pålegg om å rette på forholdene.» Klar regelfesting i: Shl. § 7-1.Pålegg og § 7-2 Tvangsmulkt Hol. § 12-3.Statlig tilsyn: «Fylkesmannen skal føre tilsyn med lovligheten …. Statens helsetilsyn kan gi pålegg etter lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten § 5.»

26. Ulike tilsynsformer og –rapporter –Hjemmesider Statens helsetilsyn Tilsynssaker: Søkeside med ca. 200 vedtak i saker om hendelser og forhold med mulig svikt, der det er vurdert reaksjoner mot helsepersonell og virksomheter.  Tilsynsrapporter: Dette er en søkeside med ca 4000 tilsynsrapporter fra hver enkelt systemrevisjon med sosiale tjenester i Nav, barnevern-, helse- og omsorgstjenester. Landsomfattende tilsyn: Felles tilsynstemaog kategorier virksomheter som skal tilses. FM utfører.Bakgrunn for valg av tilsynstemaer, veiledere, de enkelte tilsynsrapportene og oppsummeringsrapporter Hendelsesbasert tilsyn: Neste foredrag

27. Arbeidsgiveransvaret I utgangspunktet foreligger arbeidsgivers alminnelige styringsrett i helsetjenesten, og som motsvares av en lydighetsplikt – Mot dette står retten til å ytre seg – Og NB! – Helsepersonells faglige autonomi og krav til en forsvarlig yrkesutøvelse Klassisk: Ansettelser, oppfølging av uhøvisk opptreden på arbeid, «for seint»-komming, seksuell trakassering mv. Også språkkrav mv. må vurderes av arbeidsgiver, ut fra den utlyste stillingens karakter

28. Arbeidsgiverens sanksjonsmuligheter De viktigste sanksjonene en arbeidsgiver/leder har, er: – Tilsnakk og uformell advarsel – Formell advarsel – Oppsigelse – Avskjed Strenge prosessuelle regler må følges for at en oppsigelse eller en avskjed skal kunne stå seg Disse kravene kommer i tillegg til innholdskravene ved lovlig henholdsvis oppsigelse og avskjed

29. Spekter er den dominerende arbeidsgiverorganisasjonen for virksomheter innen norsk spesialisthelsetjeneste. Våre medlemsvirksomheter favner om private og offentlig eide virksomheter innen helse- og omsorg. Spekter skal være en aktiv arbeidsgiverforening som arbeider for gode rammebetingelser for sine medlemmer.

30. Helse og omsorgKS mener kommunesektoren bør ha en ledende rolle i det helsepolitiske samarbeidet. Det krever profesjonell forvaltning med høy kompetanse og god kvalitet.

31. Straffansvar – Politi og påtalemyndighet Sterkt begrenset bruk av straff overfor helse- og omsorgspersonell dersom det aktuelle personellet har gjort «så godt de har kunnet», mens det ikke var bra nok Profesjonsansvaret kan da gjøres gjeldende Standarden satt i Rt. 1997 s. 1800 (Ringerike sykehus) – Barneanestesi. Foretaksstraff HR fastslo at må kreves – til tross for daværende ordlyd – en kvalifisert uaktsomhet for domfellelse. Nå hpl. § 67 krav om «forsettlig eller grovt uaktsomt» pliktbrudd

32. Straffansvar – Politi og påtalemyndighet (2) Atferd fra helsepersonell utenfor arbeidssituasjonen og som straffes der, kan også medføre reaksjoner fra tilsynsmyndigheten. Ikke dobbeltstraff fordi formålet er ulike (flere HR-avgjørelser) • - - Økt vekt på foretaksstraff for manglende eller svikt i omsorgstilbudet til eldre/senile? Viktig(ere?) ut fra demografiutviklingen

33. Straffansvar/Statens helsetilsyn: Molven/Svenningsen Tidsrommet:1. feb 2002 til 31.okt 2008 Av totalt ca. 11 500 tilsynssaker gjaldt ca. 7 700 spørsmålet om hvorvidt leger og/eller virksomheter ga uforsvarlig helsehjelp Helsetilsynet i fylkene konkluderte med uforsvarlighet i ca. 2 400 saker. Statens helsetilsyn begjærte 19 påtaler i 16 saker (0,7 %) – 9 mot leger og 10 mot virksomheter for å ha handlet grovt uforsvarlig.

34. Av de ni påtalebegjæringene mot leger endte fire med forelegg, mens fireble henlagt og én var ikke avgjort. Av de ti påtalebegjæringene motvirksomheter, åttevirksomheter ble ilagt forelegg tofikk sakene henlagt. – Antall påtalebegjæringer for å ha handlet grovt uforsvarlig var synkendei perioden.

35. Oslo Kommune – straffesak (1) Jorunn Marie Bukkøy (83) frøs ihjel i rosebedet utenfor sitt eget hjem etter å ha vært utsatt for det Helsetilsynet og politiet mener er omsorgssvikt. Rettssaken utsatt. Politiet ønsket bedre tid til etterforskningen. Går etter planen 10. november 2014 Oslo kommune har fått en bot på 500.000 kroner for omsorgssvikt overfor to demente damer. En av dem var Bukkøy, hardt rammet av Alzheimer, kunne ikke gjøre rede for seg og visste ikke om sin hofteprotese med tilhørende gangproblemer

36. Oslo Kommune – straffesak (2) Det var derfor livsfarlig da den 83 år gamle kvinnen i mars 2010 klarte å komme seg ned trappene og ut i det kalde vinterværet. – Etter å ha rispet seg opp og slått hodet i en murvegg, frøs hun ihjel i rosebedet. Strid om bot på 500.000 kroner Men siden det har gått en stund både siden det skjedde og siden forelegget ble skrevet, ser vi behovet for å forberede saken bedre, sier politiadvokaten til Aftenposten.

37. Oslo Kommune – historisk straffesak Helsetilsynet har i to tidligere tilfeller anmeldt kommuner for uforsvarlig eldreomsorg. Da betalte kommunene det ilagte forelegget En historisk sak når saka skal rettslig forfølges. Utfallet kan få konsekvenser for hele landet. «En rettssak kunne bidra til å belyse hvor den strafferettslige grensen går for manglende tilsyn og oppfølging av en sterkt hjelpetrengende eldre kvinne –ikke minst når bistandsbehovet øker på grunn av forverring av helsetilstanden», uttaler Aslak Syse til Aftenposten.

38. Stil klager henleggelse av straffesak mot Lillehammer (3.okt. 2014) Foretaksstraff kan forhindre fremtidig uforsvarlig virksomhet i eldreomsorgen Preventive hensyn for å forfølge saken strafferettslig. Risikoen for å bli ilagt foretaksstraff kan virke avskrekkende og forhindre fremtidig uforsvarlig virksomhet i eldreomsorgen, hvor ressursspørsmål synes å være et gjentagende tema. Vi fastholder at grovt uaktsomme, markante brudd på forsvarlighetskravet, hvor økonomiske motiv dessuten kan ha medvirket til den uforsvarlige virksomheten, bør bli møtt med en straffesanksjon. Grunn til å bemerke at Oslo politidistrikt i mars 2012 ila Oslo kommune en bot i en sak med liknende problemstilling.

39. Gruppespørsmål – til leger i kurs i helseadministrasjon «Det blir fattet en avgjørelse om behandlingsmetode som du ut fra faglige grunner tviler sterkt på, men som du likevel blir bedt om å gjennomføre. Sjefen sier at jeg "tar ansvaret", men er selv ikke praktisk involvert i behandlingen. Hva betyr egentlig utsagnet hans, og med hvilken rett kan han si det? Og hvilken rettslig betydning kan utsagnet få for utøveren?»

40. Oppsummerende Flere uavhengige ansvarstilnærminger, og med ulikt formål, hjemmelsgrunnlag og håndheving Disse kan virke parallelt: En forsettlig skadepåføring kan medføre erstatning (med regress), straff, fratak av autorisasjon og tap av arbeidsplass Men om skadepåføring ikke er forsettlig/grovt uaktsomt, vil hendelsesbaserttilsyn være tilnærmingen. Politi bare inn i alvorlige saker. Arbeidsgiverens plikt er å sikre en åpenhetskultur der begått feil håndteres for om mulig å forhindre at tilsvarende skjer på nytt

41. Er endringer påkrevet? 1. Profesjonsansvaret – tas det for få autorisasjoner? – dette hevdes av flere 2. Straffansvaret – mer inn mot foretaksansvar? Dette er kompliserte saker for politi/påtalemyndighet. Avhengig av Statens helsetilsyn både vedr påtale og utredning 3. Erstatningsansvaret – problemer med å begrense den innebygde ekspansjonen, for få bremser? Eller OK med flere søksmål? 4. Arbeidsgiveransvaret – en utfordring for Spekter og kommunene/KS