ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS E A LEI COMPLEMENTAR 116/2003

1. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS E A LEI COMPLEMENTAR 116/2003

2. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS E A LEI COMPLEMENTAR 116/2003 INTRODUÇÃO: LEGISLAÇÃO APLICÁVEL “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. § 3º - Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

3. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 INTRODUÇÃO: LEGISLAÇÃO APLICÁVEL • É a Constituição Federal de 1988 que define a competência dos municípios para cobrança e instituição do ISS; • A cobrança do ISS depende da veiculação de lei complementar definidora da incidência do tributo; • Excluem-se do campo de incidência do ISS os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que sujeitam-se ao campo de incidência do ICMS (art. 155, II, da CF/88); • O art. 156, § 3º, II determina que a lei complementar deverá excluir da incidência do imposto as exportações de serviços para o exterior.

4. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 INTRODUÇÃO: LEGISLAÇÃO APLICÁVEL • a Lei Complementar 56/87 era o dispositivo que regulava a matéria, mas foi revogada pela Lei Complementar 116/2003; • o Decreto-Lei 406/68 continua em vigor, no entanto, teve partes de seu texto revogadas expressamente, sendo que alguns doutrinadores entendem que aquelas partes que não foram expressamente revogadas e que dispõem de forma contrária à LC 116/03 também encontram-se revogadas tacitamente; • A legislação municipal (Regulamentos de ISS de cada município) precisam ser reeditados para adequarem-se à nova legislação federal (LC 116/03).

5. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 INTRODUÇÃO:CONCEITOS BÁSICOS • O campo de incidência do ISS é a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses serviços não se constituam atividade preponderante do prestador (art. 1º da LC 116/03); • Os serviços constantes da lista em que não se faz menção a emprego de material que ficaria sujeito ao ISS, sujeitam-se, exclusivamente, ao ISS e não ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria; • Os serviços incluídos na lista com ressalvas quanto ao emprego de material ficam sujeitos ao ISS e os seus materiais ao ICMS; • tudo que não constar da lista (serviço e/ou material) ficam sujeitos somente ao ICMS.

6. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 INTRODUÇÃO:CONCEITOS BÁSICOS • O imposto é devido e o serviço é considerado prestado, como regra geral, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (art. 3º da LC 116/03); • O contribuinte do ISS é o prestador de serviços (art. 5º da LC 116/03); • A base de cálculo do imposto é o preço do serviço prestado (art. 7º da LC 116/03); • A alíquota aplicável não poderá exceder os 5% (art. 8º da LC 116/03).

7. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 ASPECTOS POLÊMICOS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 116/2003

8. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 1) LOCAL EM QUE O IMPOSTO É DEVIDO MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO X MUNICÍPIO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

9. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 1) LOCAL EM QUE O IMPOSTO É DEVIDO • O entendimento pacificado pela Primeira Seção do STJ é de que é competente para a cobrança do ISS o município onde ocorre a efetiva prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador; • A LC 116/2003, repetiu o antigo texto que considerava o serviço prestado e o imposto devido no local do estabelecimento, no entanto, ressalvou 22 exceções para esta regra geral, utilizando-se da orientação jurisprudencial adotada pelo STJ; • Conclusão: A LC 116/03 não trouxe nenhum avanço, salvo as 22 exceções, e esta discussão, ainda que já pacificada no STJ, poderá voltar a ser discutida por se tratar de legislação nova.

10. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 2) A LISTA DE SERVIÇOS QUE SE SUJEITAM AO ISS INTERPRETAÇÃO TAXATIVA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E AMPLA

11. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 2) INTERPRETAÇÃO DA LISTA DE SERVIÇOS • A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que a lista de serviços referente ao ISS deverá ser interpretada de forma taxativa, no entanto, admite-se a interpretação de cada um de seus itens de forma ampla e analógica; • Nova lista traz inovação na sistematização com uma divisão em itens que, por sua vez, trazem uma série de subitens que especificam o item anterior a que se relacionam;

12. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 2) INTERPRETAÇÃO DA LISTA DE SERVIÇOS • Há dúvidas sobre como devem ser interpretados estes itens, uma vez que esses são mais genéricos e, muitas vezes, trazem expressões como “e congêneres”, “semelhantes”; • Teria este item genérico da nova lista força normativa plena para estabelecer a incidência válida do ISS ? Seria o caso, portanto, de uma interpretação ampla? Ou serviriam estes apenas para ordenar os subitens ? • É provável que esta discussão ressurja uma vez que a jurisprudência consolidada refere-se à lista que foi revogada.

13. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 3) O ART. 110 DO CTN E A LISTA DE SERVIÇOS OS SERVIÇOS DE “QUALQUER NATUREZA” X CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO

14. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 3) O ART. 110 DO CTN E A LISTA DE SERVIÇOS • Dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional que: “Art.110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

15. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 3) O ART. 110 DO CTN E A LISTA DE SERVIÇOS • O legislador não pode expandir o campo de competência tributária que lhe foi atribuído, mediante o artifício de ampliar a definição, o conteúdo ou o alcance de institutos de direito privado utilizados para definir aqueles campo, o legislador não tem essa liberdade discricionária de transformar em serviço aquilo que não o é, nem pode ser. • Ora, para elaborar a lista de serviços é preciso, antes de mais nada, conceituar o que é serviço. Se a CF utilizou “serviços de qualquer natureza”para fixar a competência impositiva do município, sem dizer o que é, o conceito de direito privado é o vinculante, não podendo ser alterado pelo legislador tributário.

16. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 3) O ART. 110 DO CTN E A LISTA DE SERVIÇOS • Assim, serviço significa bem econômico imaterial, fruto de esforço humano aplicado a produção. É produto da atividade humana destinado a satisfação de uma necessidade mas que não se apresenta sob forma de bem material. • O ISS recai sobre circulação de bem imaterial (serviço). Resulta da obrigação de fazer.O ICMS recai sobre circulação de bem material (mercadoria), resulta da obrigação de dar. • Há uma série de itens e subitens da nova lista de ditos “serviços” sujeitos ao ISS que não se configuram como efetivo negócio jurídico de “prestação de serviços”, sendo portanto inconstitucional, é o caso da locação do item 3 “locação, cessão de direito de uso e congêneres”, da franquia e do leasing (15.09) e do item (25.01) fornecimento de caixões, flores, coroas, entre outros.

17. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 ASPECTOS POLÊMICOS INTRODUZIDOS PELA LEI COMPLEMENTAR 116 - AGOSTO/ 2003

18. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 LEI COMPLEMENTAR 116 DE AGOSTO DE 2003 • aumentou (quase dobrou) e modificou a lista de serviços que podem ser tributados pelos Municípios e pelo Distrito Federal; • Manteve para alguns casos a chamada tributação fixa. É o caso dos serviços prestados por profissionais autônomos e pelas sociedades de profissionais liberais. A LC 116/03 foi alteada pelo Projeto de Lei 70/02. Conforme parágrafo 7º da LC 116/03, os serviços beneficiados pela tributação fixa, quando prestados por sociedades profissionais são os dos itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5, 7.01, 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20.

19. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 LEI COMPLEMENTAR 116 DE AGOSTO DE 2003 • alterações importantes em outros aspectos do ISS, especialmente: (i) a desoneração dos serviços exportados ao exterior (art. 156, § 3º, II, da CF/88); (ii) instituição a tributação dos serviços importados do exterior e (iii) absorção da jurisprudência acerca do local em que o imposto era devido.

20. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 PRESTAÇÃO INTERNACIONAL DE SERVIÇOS TRIBUTAÇÃO • Aplicando-se as normas da Lei Complementar 56/87): (i) OISS não incidia sobre a importação de serviços, uma vez que os estabelecimentos prestadores de serviços estão localizados no exterior (questão de jurisdição e soberania de Estados); (ii) O ISS incidia sobre as exportações, pois abrangia os serviços realizados por prestadores domiciliados no Brasil, ainda que os beneficiários residissem no exterior.

21. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 PRESTAÇÃO INTERNACIONAL DE SERVIÇOS TRIBUTAÇÃO • Lei Complementar 116/2003: (i) provocaram a inversão do que ocorria anteriormente, pois absorveu a jurisprudência sobre o local da prestação de serviços e procurou dar eficácia ao art. 156, § 3º, II, da CF/88; (ii) Acrescentou ao conceito de exportação e importação um novo elemento, consubstanciado na “verificação de resultado” de um serviço; (iii) a constatação da “verificação de resultados” de um serviço torna-se tarefa árdua e de difícil definição, devido à falta de clareza e objetividade de alguns dos novos dispositivos, o que poderá acarretar bitributação ou cobranças um tanto “absurdas”.

22. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 3 HIPÓTESES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTERNACIONAL TRIBUTAÇÃO

23. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 1) O serviços prestado fora do território brasileiro, por contribuinte residente no Brasil, para tomador residente no exterior, independente do lugar onde o mesmo tenha resultado, é isento da tributação do ISS, por ser considerado serviços exportado; 2) O serviço prestado em território brasileiro, por contribuinte residente no Brasil, para tomador residente no exterior, cujo resultado se verifique no exterior, é isento da tributação do ISS, por ser considerado serviço exportado; 3) O serviço prestado em território brasileiro, por contribuinte residente no Brasil, para tomador residente no exterior, cujo resultado se verifique em território brasileiro, não é isento da tributação pelo ISS, por não ser enquadrado na definição de serviços exportados.

24. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 CONCLUSÕES PRELIMINARES • A tributação de importações e exportações só poderá ser exigida a partir de 2004, por se tratar de nova hipótese de incidência, a não incidência do imposto sobre as exportações tem eficácia imediata. • É da competência dos Municípios a regulamentação específica sobre a tributação em concreto das importações e exportações. • A Prefeitura do Município de São Paulo em 24/12/2003 editou a Lei nº. 13.701/2003 em conformidade com a Lei Complementar 116/2003 e, em 29/03/2004, editou o Decreto nº. 44.540/2004, regulamentador da referida lei mas, no entanto, nenhum dos dispositivos tratou da importação e exportação de serviços.

25. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS INSTITUÍDA PELA LC 116/2003

26. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 1) Serviço de informática e congêneres • Este capítulo é praticamente novo, uma vez que a LC 56/87 não dispusera especificamente sobre serviços de informática, apenas mencionando processamento de dados ( item 22 ), programação ( item 23 ), análise e desenvolvimento de sistemas, programação, processamento de dados e congêneres, elaboração de programas de computadores,inclusive de jogos eletrônicos,, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, assessoria e consultoria em informática, suporte técnico, inclusive instalação, configuração e manutenção de software e bancos de dados.

27. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS Lei específica nº 7.646/87 e nº 9609/98 Programas de computador é a expressão de um conjunto organizado de instrução em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados

28. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS O uso de software será objeto de contrato de licença (art. 9º, Lei 9609/98) a) contrato de cessão de direitos relacionados à propriedade do software; b)contrato de cessão de direitos de uso do software por tempo determinado. software prateleira - ICMS sob encomenda - ISS

29. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS • 2) Serviços de pesquisa e desenvolvimento de qualquer natureza • Este item não era especificamente previsto na LC 56/87, só havendo referência a “pesquisa” no item 24 (âmbito de qualquer natureza) e item 35 (atividades relacionadas com a exploração e explotação de petróleo e gás natural). • 3) Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres • Art. 1.188 do CC: “na locação das coisas, uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa fungível, mediante certa retribuição

30. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS • Trata-se de capítulo novo, salvo a locação de bens móveis prevista no item 79 da LC 56/87, já tendo sido questionado judicialmente o enquadramento deste negócio jurídico no âmbito do ISS pela circunstância de não representar uma típica prestação de serviços, mas traduzir outro negócio jurídico definido no âmbito do direito privado (art. 110 do CTN). • A expressão “locação de bens móveis”foi finalmente declarada inconstitucional pelo plenário do STF (RE 116.121-03 SP Rel. Ministro Octavio Gallotti- D1 25.05.01). Daí o subitem 3.01 ter sido vetado, a locação de bens móveis não envolve a prática de um facere, mas configura uma prestação de dar.

31. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 4) Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. • Este capítulo contém novas atividades: medicina (Ao invés de médico) e biomedicina; patologia, ressonância magnética; instrumentação cirúrgica; terapias de qualquer espécie, destinadas ao trata mento físico, orgânico e mental; nutrição; psicanálise; inseminação artificial, fertilização in vitro e congêneres; coleta de tecidos, órgãos e materiais biológicos de qualquer natureza; unidades de atendimento, assistência ou tratamento móvel, e congêneres.

32. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 5) Serviços de medicina e assistência veterinária e congêneres. • Este capítulo é basicamente novo, embora se possa entender que os serviços concernentes à veterinária já estaria compreendidos no âmbito das atividades congêneres, previstas na LC56/87 (itens 1 a 5) 6) Serviços de cuidados pessoais, estética, atividades físicas e congêneres • Determinadas atividades já se encontravamprevistas na LC 56/87, com ligeira mudança de nomenclatura.

33. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 7) Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres • Determinadas atividades já estavam previstas na LC 56/87, constituem novidades os itens 7.03, 7.06, 7.07, 7.11, 7.13, 7.16, 7.18, 7.19, 7.20, 7.21 e 7.22. Manteve-se a exclusão do ISS relativamente ao fornecimento de mercadorias (o correto seria materiais) produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que permanece sujeito ao ICMS • O Projeto de Lei 70/02, aprovado pelo Senado restabeleceu a dedução do valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, referente às obras constantes dos subitens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar.

34. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 7) Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres • Construção civil: A legislação reguladora das atividades de engenharia é que permite fixar o devido conceito, para fins de tributação desta atividade, uma vez que o direito privado não apresenta elementos precisos o suficiente. • Assim, tais atividades caracterizam-se pelo fazer, compreendendo a execução ou a elaboração de uma utilidade ou comodidade a alguém – concernente a uma atividade ou obra de engenharia, ou a aplicação de materiais, situação em que tais bens corpóreos constituiriam meros elementos intermediários à atividade central das construtoras.

35. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 8) Serviços de educação, ensino, orientação pedagógica e educacional, instrução, treinamento e avaliação pessoal de qualquer grau ou natureza. A LC 56/87 (item 40) já contemplava essas atividades, tendo aLC116/03,especificado o ensino “pré-escolar, fundamental, médio e superior, além da orientação pedagógica e educacional” 9)Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens, e congêneres. Manteve-se os mesmos itens mencionados na legislação anterior com a adição dos “apart-services”.

36. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 10) Serviços de intermediação e congêneres) • A disseminação do contrato de leasing e sua vasta utilização no Brasil provocaram a edição da Lei n. 6099, de 12 de setembro de 1974 dispondo sobre as operações de arrendamento mercantil e seu tratamento tributário. • Preocupado com as implicações tributárias do contrato de arrendamento mercantil, o legislador ordinário não se apegou à precisão do conceito doutrinário, definindo referido instituto como o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

37. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS • Na da Lei complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, a locação de bens móveis foi excluída da lista de serviços sobre os quais incide ISS (pois o STF já havia declarado a sua inconstitucionalidade). O leasing, por sua vez, foi mantido na lista, constando no item 15.09. • No entanto, a mera existência de previsão legal de que o leasing sujeita-se ao ISS não é suficiente para legitimar sua cobrança, já que para fazer jus a tal tributação, deve haver necessariamente um serviço, conforme o conceito constitucionalmente construído. • Tendo em vista o predomínio do caráter de locação de bens no contrato examinado e enquadrando-se esta no rol das obrigações de dar, o arrendamento mercantil representa uma obrigação de dar e não uma obrigação de fazer, como defendem alguns juristas.

38. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS Assim, a exigência do ISS nas operações de leasing, embora prevista na Lei complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987 e na recém Lei complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, afigura-se inconstitucional por tributar uma obrigação de dar que, como visto acima, não condiz com a materialidade deste tributo.

39. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 11) Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres. Itens já previstos na legislação na legislação anterior 12) Serviços de diversões lazer, entretenimento e congêneres. Os itens 12.01, 12.03, 12.04, 12.09, 12.10, 12.13, 12.14, 12.15, 12.16, 12.17 não eram especificamente previstos na LC 56/87.

40. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 13) Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia • Ocorre com o item 13.01 que o STF, no julgamento dos RREE 179.560- SP, 194.705- SP e 196.856- SP, cujo relator foi o ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nesta hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadorias.

41. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 14) Serviços relativos a bens de terceiros • Este item trata daqueles casos em que a prestação de serviços se opera sobre um bem pertencente a outra pessoa, como os casos de manutenção, limpeza, conservação de máquinas e equipamentos, bem como serviços de marcenaria, serralheria, etc.. • É importante notar que neste item aplica-se a regra geral sobre os serviços mistos (prestação de serviços + fornecimento de mercadorias), de modo que os eventuais materiais empregados na prestação sujeitam-se à incidência do ICMS.

42. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 14) Serviços relativos a bens de terceiros • Relativamente ao item 14.06 a legislação complementar confunde os conceitos, mas deixa bem claro que a condição determinante para a incidência do ISS é a prestação do serviço (seja designado montagem ou instalação), ao usuário final (encomendante do produto), exclusivamente com material (se for o caso) por ele mesmo fornecido. • A contrário senso, se a própria empresa industrializa o bem, e realiza os referidos atos (sejam designados montagem ou instalação), com aplicação de materiais seus, estará se cogitando de uma etapa final de industrialização (incidiria o IPI excluindo-se o ISS).

43. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 15) Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito • Trata este item de dezoito subitens que descrevem uma imensa gama de atividades exercidas pelos bancos e demais instituições financeiras, entre as quais algumas intrinsecamente relacionadas com: (i) as atividades de crédito (e.g. serviços de estudo, análise e avaliação de operações de crédito e o arrendamento mercantil - leasing) e (ii) demais atividades essencialmente bancárias (e.g. movimentação e consulta a contas, fornecimento de saldo, extratos, abertura de contas, etc. .)

44. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 15) Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. • ANTES: Decreto- lei n° 406/68 bancos e instituições financeiras lograram êxito em afastar a incidência do ISS em relação àquelas atividades que não eram um fim em si mesmas, mas meros meios para o exercício das atividades bancárias; • AGORA: LC n° 116/03, art. 1°, determina que “Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

45. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 15) Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. • No entanto, a competência para fiscalizar, legislar e tributar as atividades financeiras é privativa da União (art. 21, 22 e a53 da CF/88) e, portanto, não poderiam os estados e municípios, sequer indiretamente, tributar esta operações; • Dessa forma, não poderia incidir o ISS, por exemplo, na administração de cheques pré-datados (15.01), na abertura de contas em geral (15.02), nos serviços relacionados a operação de crédito previstos no subitem 15.08, na devolução de títulos (15.11), nos serviços relacionados a operações de câmbio (15.03) e aos diversos serviços, previstos nos subitens 15.14 a 15.18, todos ligados a operações de crédito.

46. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 16) Serviços de transporte de natureza municipal • Trata-se da manutenção do item 97 da LC 56/87 17) Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres • Trata este item de um vasto rol de serviços desenvolvidas no âmbito de diferentes atividades, incluindo desde serviços de datilografia a franquias - franchising. • Incluem-se dentro deste item as atividades de profissões legalmente regulamentadas, como advocacia, contabilidade e auditoria.

47. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 17) Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres • Franquia - Ceder (dar) ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, seguida da obrigação de distribuir (dar) exclusiva ou semi-exclusivamente produtos ou serviços. • O item 17.08 trata de atividade nova – “franquia” (franchising). O contrato de franquia é disciplinado pela lei federal n°8.955/94, não podendo ser confundido com o negócio jurídico de prestação de serviços, pois o seu fim é possibilitar que terceiros explorem um produto ou marca.

48. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 17) Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres • Art. 2º- Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

49. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 17) Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres • Trata-se de um contrato de natureza híbrida, que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviços, não incidindo sem ele o ISS. • Trata-se de uma obrigação de ceder (dar) cumulada com obrigações acessórias ou complementares (de fazer), as quais visam apenas concretizar e efetivar as obrigações primordiais de franquia previstas no art.. 2º da lei de franquias. • Há doutrinadores que entendem que o franchising não se enquadra no conceito de serviço tributáveis pelo ISS. Por conseguinte, não teriam os municípios competência para instituir impostos sobre o exercício dessa atividade

50. ASPECTOS POLÊMICOS DO ISS EA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS 18) Serviços de regulação de sinistros vinculados a contratos de seguros; inspeção e avaliação de riscos para cobertura de contratos de seguros; prevenção e gerência de riscos seguráveis e congêneres • Essa atividade já se encontrava prevista no item 55 da LC 56/87 19) Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios, inclusive os decorrentes de títulos de capitalização e congêneres • Este tipo de serviço já existia no item 61 da LC 56/87 sendo acrescentado “demais produtos de loteria, bingos”.