實質負責人應如何規範及其監理模式之探討

1. 實質負責人應如何規範及其監理模式之探討 輔仁大法律學系專任教授 前金管會法律事務處處長 郭 土 木 中 華 民 國 99 年 8 月 27 日

2. 大 綱 • 壹、前言 • 貳、現行法令架構下負責人之種類範圍與定義 • 參、美國最終受益人之立法例 • 肆、法院及主管機關對於公司負責人之認定標準 • 伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究 • 陸、未來法規修正方向及可能監理模式之探討 • 柒、結論

3. 壹、前言 • 負責人〈Responsible Persons〉-通常代表擁有經營權(Management)、支配控制權(Control)與對外代表公司行號之人 • 人頭、運用戶或利用他人名義之氾濫 • 以特別助理、主任、廠長、顧問、總裁、名譽董事長、主席或精神領袖等形式名義 • 造成權責不均衡並得以規避法律責任之漏洞

4. 貳、負責人之種類 • 一、形式上與實質上負責人 • 形式上負責人以登記之外觀認定之 • 有名有實、有名無實者屬之，例如登記為經理人者，無論有無管理或簽名蓋章權利者皆函蓋在內 • 實質上負責人以業務實質職權認定之 • 有名有實、無名有實者屬之，例如未經登記之顧問者，卻有管理決策或簽名蓋章權利者包括所謂影子董事 (shadow director)在內

5. 貳、負責人之種類 • 二、當然與職務上負責人 • 依公司法第8條第1項規定之當然負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事 • 同條第2項規定職務上負責人： 公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人

6. 貳、負責人之範圍 • 人頭戶與運用戶─從縱切面 • 利用他人名義、被利用為名義、最終受益人 • 同一人與同一關係人─從橫切面 • 配偶、未成年子女、法人之自然人代表人、指派自然人代表之法人、關係企業、二親等之親屬

7. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 一、公司法之規定 • 〈一〉董事(Director) • 依公司法第208條規定─董事、理事、常務董事、副董事長及董事長等 • 職權為出席董事會並依股東會決議、章程或法令規定之範圍內執行職務並代表公司 • 公司法對於董事身分採行形式之認定，董事經依規定選出並同意接受委任後，公司應辦理登記，違反未為登記或變更登記者依公司法第387條規定處罰鍰，未經登記且無董事職稱者，即使執行董事之實際職務，仍無公司法相關規定之適用

8. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 董事會之職權依公司法第202條規定，公司業務之執行，除法令或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之 • 其職權包括訂定或修正內部控制制度、重大之資產或衍生性商品交易、重大之資金貸與、背書或提供保證、募集、發行或私募具有股權性質之有價證券、簽證會計師之委任、解任或報酬、財務、會計或內部稽核主管之任免等

9. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 〈二〉監察人(Supervisor) • 依公司法第218條第1項、第218條之2第2項規定及第219條第1項規定，監察人職司公司業務執行之監督、公司財務會計之審核與違反法令章程制止請求權之行使 • 監察人得單獨行使監察權，就參與公司業務、財務之監督而言，實與董事法律地位相當

10. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 公司法第216條第2項後段規定，第192條關於董事之規定於監察人準用之 • 在我國公司法上之監察人應如同董事之規定，祇須從形式上之職稱來判斷其是否為監察人，所以一般之監察人、監事、常駐監察人等皆為公司法上之監察人 • 在職務之行使上亦屬直接或間接影響公司業務之執行者，屬於公司經營決策之負責人

11. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 〈三〉經理人(Managerial Officer) • 公司法於90年10月11日修正前，依該法第29條及第38條規定，例示總經理、副總經理、協理、經理、副經理為經理人，實務上尚有將襄理亦認定在內者，係採形式上之認定 • 修正後之公司法第31條第2項規定對於經理人之認定，明定經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，則改採實質職權認定之方式

12. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 然公司法上之經理人與民法第553條規定之不同，在於公司法規定經理人必須於章程上有記載，而且是經董事過半數同意後任命之程序 • 修正後公司法與民法規定既已採行實質認定，因此即使未依程序選任、未記載於章程或未經登記等，雖未符公司法形式上之登記對抗之要件者，若其有管理事務及簽名之實質職權者，皆應認定為經理人

13. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 〈四〉其他執行職務之負責人 • 依公司法第322條之規定，依章程規定或股東會選定之清算人，類似董事執行職務，在解釋上宜比照董事之認定 • 至於特別清算人、檢查人、重整人或重整監督人係經法院裁定選任，法院之裁定具有對外之效力，即使未向主管機關辦理登記，亦得執行職務 • 股份有限公司之發起人亦不以登記為要件，故無論是募集或發起設立應以實質之行為內容來認定其是否為負責人

14. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 二、金融管理法令之規定 • 〈一〉利用他人名義 • 證券交易法第22條之2第3項規定，對於內部人員持有之股票，包括利用他人名義持有者 • 係參考美國證管會1981年頒布之行政規則，及民法第765條有關所有權之規定，於證券交易法施行細則第2條明定，係指具備1.直接或間接提供資金或股票予他人；2.對該他人所持有之股票，具有控制關係；3.該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人

15. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 然證券交易法及其施行細則第2條等所定利用他人名義，為從股權分散之角度作規範，並非從負責人之職權作認定，例如規範股權轉讓、異動、設質、短線交易歸入權與內線交易之禁止等，係將被利用為名義之他人持股，納入各該董事、監察人、經理人或大股東之持有股票

16. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 另大股東股權之取得、公開收購、庫藏股實施期間內部人員不得賣出、自行或自行或以他人名義從事操縱之行為等，金融機構負責人等為關係人之授信亦限制不得以利用他人名義規避，法令明定以他人名義從事者亦在規定之範圍內，將被利用明義人之行為視為利用人之行為 • 此已擬制擴大實質負責人之範圍，並從緃切面透過法令明定大股東及真正負責人之範圍，因此違反相關規範之法律責任主要係以利用者之真正負責人為課責之對象

17. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 〈二〉同一人及同一關係人 • 考量避免不當之利益輸送或分散過度交易之風險以減少集中曝險，同時為消弭消費大眾及金融機構間其資訊取得之不對稱，以維護金融秩序與保障金融消費大眾之權益 • 金融管理法令對於業者負責人等明定同一人及同一關係人須與各相關負責人等遵守較嚴格相同規範之必要，因此也從橫切面明擴大負責人行為規範之範圍

18. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 銀行法第25條之1第1項第1款規定同一關係人，指同一自然人或同一法人之關係人，而同一自然人之關係人，包括同一自然人與其配偶及二親等以內血親 • 但同法第33條與第33條之1第1款，則指銀行負責人或辦理授信之職員之配偶、三親等以內之血親或二親等以內之姻親。因此就同一人及同一關係人現行金融管理法令規定範圍紛歧，依其規範目的分別訂定

19. 貳、現行法令架構下負責人之定義 • 〈三〉最終受益人 • 現行金融管理法令有涉及可追究實質認定幕後真正持股者之規定，包括銀行法第25條第4項規定，就銀行大股東適格性之審查，應納入第三人以信託、委任或其他契約、協議、授權等方法持有股份者，併同計入 • 另依華僑及外國人投資證券管理辦法第23條及華僑及外國人從事國內期貨交易應行注意事項第17點之規定，金管會於必要時，得要求境外華僑及外國人提出資金之受益所有權人名稱、資金額度、來源及其相關資料，擴大追查之範圍

20. 參、美國最終受益人之立法例 • 美國1934年證券交易法第13條d項、g項及第16條a項，有關最終受益人之規定，其明確增訂相關規範 • 同一人，係指為取得、持有或處置一家發行人之證券時，同盟組織或集團應視為所稱之同一人 • 同一關係人，係指特定人直接或間接透過一個或多個媒介，控制或受控於另一特定人

21. 參、美國、香港新與加坡有關最終受益人之立法例參、美國、香港新與加坡有關最終受益人之立法例 • 一、美國最終受益人〈Beneficial Ownership〉之立法例 • 通常係指自然人最終擁有或控制某一客戶或代表該客戶其進行交易。亦包括對於某一法人或法律安排（Legal Arrangement）可行使最終有效的控制係指下列之人： • 1.任何人直接或間接透過任何契約、安排、備忘錄、關係或其他方式，擁有或享有控制該證券表決權的行使或是控制該證券投資決策權的行使

22. 參、美國最終受益人之立法例 • 2. 任何人直接或間接製作或使用信託、委任書、授權書、聚資協議或任何其他契約、安排或方式企圖或影響規避受益所有權之身分，或是防止受益所有權之成就，將被視為受益所有權人 • 3.任何人利用信託自動贖回機制、全權委託帳戶或類似安排，只要有權取得證券實質所有權，且其目的是為了有效影響或改變發行人的實質控制權，或是成為有效影響或改變發行人的實質控制權之關係人，亦視為是最終受益人

23. 參、香港新與加坡有關影子董事之立法例 • (一)香港公司條例第2條釋義 • 1.董事.(Director)包括以任何職稱擔任董事職位之人 • 2.影子董事 (shadow director) ，如該公司董事或過半數董事慣常按照某人的指示或指示行事之指該人 • (二)新加坡公司法第4條名辭解釋 • 所謂董事，係指包括以任何名義擔任公司董事職位之人；及包括慣常對公司董事下指示、命令及(有權)選擇或替換董事之人

24. 肆、法院及主管機關對於公司負責人之認定標準肆、法院及主管機關對於公司負責人之認定標準 • 一、法院對於博達乙案負責人之認定案例 • 依該公司章程規定：「本公司設執行長或總經理，由董事長提名，經董事會過半數之同意任免之。」、「本公司執行長或總經理承董事長之命，統籌、辦理公司一切事務。執行長或總經理請假或因故不能執行職務時，由董事長兼代或就副執行長、副總經理中，指定1 人代理之。」 • 足認博達公司之經理人係指副總經理以上層級，是被告葉○○、謝○○、林○○、賴○○身為博達公司董事長、副總經理、副董事長，自屬博達公司經理人 • 而被告葉○○、陳○○、葉○○、邱○○、賈○○、賴○○之職階僅為協理或經理，顯非博達公司之經理人，負有審核會計憑證權限，應僅為經辦之會計人員並非負責人

25. 主管機關對於公司經理人之認定標準 • 由於證券交易法上並未對經理人作定義，須回歸適用公司法之規定，公司法於90年10月11日修正前，證券主管機關為防杜採行形式認定所可能造成之法律漏洞，於80年7月27日即透過解釋，認為證券交法上之經理人依公司法之規定，並不以登記為唯一之認定標準，應包括依公司章程規定之經理人或有為管理事務及簽名之人 • 然證券主管機關為因應業界要求明確界定經理人之反映，於92年3月27日發布修正經理人之適用範圍，修正後經理人之範圍包括(1)總經理及相當等級者。(2) 副總經理及相當等級者。(3)協理及相當等級者。(4)財務部門主管。(5)會計部門主管。(6)其他有為公司管理事務及簽名權利之人

26. 主管機關對於公司經理人之認定標準 • 依此次修正函令新增兩種身分別，即財務部門主管及會計部門主管，並停止原80年7月27日函之適用，依此令解釋在形式上將協理及相當等級以上者方認定為經理人之範圍，即使有名無實者亦同，其不合理之處可知；另使經理人不包括經理人，即使有名無實，甚至有名有實者皆不在規範內，更排除層級為經理或副理及其有為公司管理事務及簽名權利之人者不在經理人之範圍，其豁免經理人及以下層級之相關責任，似有未妥

27. 主管機關對於實質負責人之認定標準 • 實務上對於金融機構董事、監察人或經理人等負責人因相關弊案受主管機關為解除職務或停止職務處分，仍於原機構以顧問、特別助理、名譽董事長、總裁、主席甚或精神領袖之名義繼續擔任經營決策之職權者，與社會一般認知有落差，按金融機構之負責人依法受解除職務或停止職務者，依負責人消極資格要件之規定，在三年或五年內不得再從事金融機構之負責人或從業人員之相關職務 • 有認為現行金融管理法令對於金融機構董事、監察人或經理人等負責人，原則上乃採行形式認定之方式，顧問、名譽董事長、總裁、主席或精神領袖之名義並非現行法令所禁止者，且即使加以禁止亦無從全面阻斷其實質之決策影響力，故依法行政在法律無明文規定之情形下，除非重新立法，否則不得禁絕

28. 主管機關對於實質負責人之認定標準 • 亦有認為依現行法律規範及相金融機構負責人應具備資格條件準則，並無金融機構董事或監察人依法受解除職務或停止職務不得再以任何名義擔任原機構及其集團任何職務之限制，因此除不得回任原機構擔任負責人職務外，其他職務不受限制 • 甚至有認為是否限制不得再從事形式或實質之職權應屬行政指導，不具拘束力 • 本文認為從現行金融管理法令有關消極資格限制之規定意旨、公權力之行使、金融市場秩序之維護，以及投資人、金融消費者權益之保護而言，宜採行實質認定之方式，至少限制受處分人不得再以任何名義擔任原機構之任何職務、不得支領原機構任何報酬或待遇，並不得在原機構設置辦公場所方始合理

29. 伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究 • 依經濟部頒訂之公司之登記及認許辦法，應於設立及改選後15日就董監事及其他負責人辦理登記或變更登記，並採行登記之形式對抗要件 • 公開發行股票之公司於登記後，並應即將其董事、監察人、經理人及持有股份超過股份總額百分之十之股東，所持有之本公司股票種類及股數，向證券主管機關申報並公告之。至於金融機構之負責人，有適格性之問題，因此須由目的事業主管機關就積極與消極資格進行審核後始得辦理登記，未依規定經登記或審核程序之實質負責人，或經解除停止執行職務處分仍繼續擔任負責人之實際職權者，應負如何之法律責任

30. 伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究 • 一、行政法律責任之追究 • 就未登記之不作為，依公司法及證券交易法規定可處罰鍰 • 不具備負責人積極與消極資格條件且未經審查合格者，尤其是主要出資者或大股東，以不送審登記規避法令資格條件與應作為或不得作為之要求，然而就其違反登記事項或其他於執行職權違反相關管理法令之行為，主管機關可否為解除或停止執行職務處分，有認為既未經登記，外觀上並無職務，自屬無職可解或可停

31. 伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究伍、我國現行法令對公司負責人之監理模式及其法律責任之追究 • 惟本文認為主管機關依法得為命令該金融機構停止其業務之執行或解除其職務之處分，其雖無職務之外觀，但卻有執行職務之事實，法律規定為停止其業務之執行或解除其職務者，為執行職務之行為事實，因此自得為之，更何況解除職務處分後，存有在三年或五年內不得再從事金融機構之負責人或從業人員之相關職務附屬效果 • 就應經許可之業務，其未經核准與登記，亦可能違反禁止未經許可經營業務之刑事責任規定

32. 二、刑事法律責任之追究 • 未經登記但擔任實際負責人之職權者，其違背形式負責人應遵循之法令觸犯刑事責任者，刑法講究犯罪真實，其利用因須具備董事、監察人、經理人等負責人之身分或其他特定關係始成立之罪，從間接正犯及原因自由之法理，並無礙其刑事犯罪之成立 • 另未具備形式負責人之外觀身分或其他特定關係者，與具有形式董事、監察人、經理人等負責人之外觀身分或其他特定關係者共同犯罪，依刑法第３１條第１項規定，仍應以正犯或共犯論 • 例如以名譽董事長、總裁、主席或精神領袖等身分參與董事會決議從事利益輸送或掏空公司之行為，該名譽董事長、總裁、主席或精神領袖雖非名義上之負責人，但乃應以違犯不符合營業常規之利益輸送，或違背其職務之行為或侵占公司資產之罪，依共犯論處，而非以一般刑法侵占或背信罪處罰

33. 三、民事法律責任之追究 • 非名義上之真正負責人所為有涉及公司經營決策或對外代表公司之行為，從公司與真正負責人之內部法律關係而言，其未經合法授權，原屬無有權之代理行為，除非經追認否則效力未定，至於對外與交易相對人之法律關係，依民法第169條有關表見代理之規定，若由公司之行為表示以代理權授與真正負責人，或知真正負責人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限

34. 三、民事法律責任之追究 • 又真正負責人未受委任，並無義務，而為管理事務者，依民法第172條有關無因管理之規定，其管理應依公司明示或可得推知之意思，以有利於公司之方法為之 • 另非名義上之真正負責人所為之違反法令行為，例如違規授信、非常規交易、掏空、內線交易等，造成公司之損害，應依侵權行為及各該特別法律之規定負損害賠償及其他民事責任

35. 陸、未來法規修正方向及可能監理模式之探討 • 一、納入最終受益人（beneficial owner） • 參考美國1934年證券交易法第13條d 項、g 項及第16條a 項，就最終受益人（beneficial owner）之概念納入 • 在立法技術上可參考並結合證券交易法施行細則第2條、銀行法第25條與保險法第168條之2規定，明定利用與被利用之實質內容，就所稱利用他人名義或被利用其名義持有股份者，指具備下列要件之一： • 〈1〉以信託、委任或其他契約、協議、授權等方法持有股份者。 • 〈2〉所持有之股份，須經同一人或同一關係人或最終受益人同意或依其指示管理、使用或處分。 • 〈3〉所持有股份之利益或損失全部或一部歸屬於同一人或同一關係人或最終受益人

36. 陸、未來法規修正方向及可能監理模式之探討 • 利用人之行為視為被利用人之行為、被利用人之行為視為利用人之行為，一併適用銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、證券交易法、保險法等金融法規對金融機構之董事、監察人、經理人或持有金融機構已發行有表決權股份總額超過百分之五股東之規範 • 就同一人或同一關係人持股計算應納入第三人以信託、委任或其他契約、協議、授權等方法持有股份者，併同計入

37. 負責人應依職權行使認定 • 參酌美國1934年證券交易法§3〈a〉〈7〉及模範事業公司法之規定，對於董事、監察人及經理人應依實際職權之行使認定，應以擔任公司或非公司組織之董事職務，或實際執行其類似功能之人，依職務作實質認定，登記為揭露、申報與審核之要件，僅是產生對抗第三人之效力而已 • 因此徒具董事、監察人及經理人之名，不具備實際執行相關職權者，並非實質負責人，應僅負形式負責人之相關責任。反之，不具董事、監察人及經理人之名而卻執行相關職權之實質負責人，應科以該負責人之相關義務與責任

38. 負責人應依職權行使認定 • 另參酌香港新加坡規範影子董事之立法例，就我國僅承認具有名義登記董事之人，始為公司董事，此一公司法制規定造成實務法院判決無法追究幕後董事責任，嚴重損害投資人權益之保護 • 因此應儘於公司法納入影子董事之規範，以強化我國公司治理

39. 柒、結論 • 由於公開發行公司與金融機構其資金來自社會大眾，權衡實質負責人之法令遵循成本與社會大眾權益，市場健全機制與有效合理之運作，科以實質負責人權責相當之法律責任，符合公平正義原則 • 除立法規範外，同時也有賴國家公權力之貫徹與自律功能之發揮，以達到公司治理之目的

40. 報 告 完 畢敬 請 指 教！