Il risarcimento dopo le sentenze di “san Martino” ed assicurazione dei rischi Marco Bona

1. Il risarcimento dopo le sentenze di “san Martino” ed assicurazione dei rischiMarco Bona

2. R.C., RISCHI E ASSICURAZIONE Assicurarsi contro la r.c. presuppone la conoscenzadei rischi assicurati, sia quanto alle prospettive di responsabilità cui si è esposti e sia in relazione all’ammontare dei danni risarcibili

3. IL RISCHIO R.C.: QUALI LIMITI AI FINI DELL’ASSICURAZIONE? Esempio Il caso dei medici di base Trib. Torino, Sez. Chivasso, 31 marzo 2008, n. 37 lettera h comma 3 art. 14 legge 23 dicembre 1978 n. 833: «nell’ambito delle proprie competenze l’unità sanitaria locale provvede in particolare: […] h) all’assistenza medico-generica e infermieristica, domiciliare e ambulatoriale»

4. IL RISCHIO R.C.: QUALI LIMITI AI FINI DELL’ASSICURAZIONE? Esempio Il caso dei medici di base Trib. Torino, Sez. Chivasso, 31 marzo 2008, n. 37 i medici di base sono funzionalmente inseriti, anche se non con un rapporto di dipendenza, nell’organizzazione dell’asl. … La formulazione dell’art. 1228 c.c., che non fa tra l’altro alcun riferimento al rapporto di preposizione, porta necessariamente a ritenere che, ogniqualvolta il debitore si avvalga di un ausiliario a sua scelta per l’esecuzione della prestazioni, debba rispondere dei fatti dolosi o colposi commessi dallo stesso

5. I DANNI NON PATRIMONIALI Pregiudizi non patrimoniali • Biologico permanente • Biologico temporaneo (ITT-ITP) • Morale puro • Esistenziale • Danno da morte per i congiunti: iure proprio e iure successionis

6. PREGIUDIZI RISARCIBILI le Sezioni Unite di San Martino non solo hanno condivisibilmente affermato che “gli interessi (che il contratto - tra paziente e medico o paziente-struttura sanitaria - è diretto a realizzare) attengono alla sfera della salute in senso ampio”, ma, com’è dato trarre dal richiamo in senso adesivo al precedente Cass. n. 1511/2007, hanno altresì confermato la risarcibilità, in via contrattuale, di ogni pregiudizio non pecuniario, nello specifico, diversamente da altre tipologie contrattuali, senza operare alcuna distinzione tra danno biologico e danno morale a livello di criteri selettivi

7. PREGIUDIZI RISARCIBILI è chiara la risarcibilità, alle medesime condizioni del danno biologico (ossia senza che debba ricorre una fattispecie di reato), del patema d’animo, ciò anche laddove esso sia stato provocato da inadempimento medico-sanitari (ad esempio, l’errata diagnosi di una patologia tumorale, in realtà poi rilevatasi inesistente) che alterino solo temporaneamente “l’equilibrio psichico della persona” (Cass., Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1511, posto soltanto che l’evento dannoso pregiudichi “grandemente la serenità del paziente”).

8. IL RISCHIO MEDICO: L’AREA DEI SOGGETTI AVENTI DIRITTO AL RISARCIMENTO DEI DANNI Possono agire per il risarcimento del danno non solo i pazienti, ma anche i congiunti

9. IL RISCHIO MEDICO: L’AREA DEI SOGGETTI AVENTI DIRITTO AL RISARCIMENTO DEI DANNI Sezioni Unite di San Martino: “una cospicua giurisprudenza di questa Corte … ha avuto modo di inquadrare nell’ambito della responsabilità contrattuale la responsabilità del medico o della struttura sanitaria … e di riconoscere tutela, oltre al paziente, a soggetti terzi, ai quali si estendono gli effetti protettivi del contratto, e quindi, oltre alla gestante, al nascituro, subordinatamente alla nascita(sent. n. 11503/1003; n. 5881/2000), ed al padre, nel caso di omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata (sent. n. 6735/2002; n. 14488/2004; n. 20320/2005)”

10. ASS. RC OSPEDALIERA E ASS. RC DEI MEDICI L’assicurazione del rischio sanitario deve altresì considerare l’interazione fra le coperture assicurative dei vari soggetti coinvolti

11. COPERTURA ASSICURATIVA E TUTELA GIUDIZIARIA non vi e’ alcuna norma che obbliga il medico (sia esso ospedaliero, convenzionato o libero professionista) a stipulare una polizza assicurativa a copertura di eventuali richieste risarcitorie in seguito a malpractice professionale

12. COPERTURA ASSICURATIVA E TUTELA GIUDIZIARIA in base all’art. 29 del dpr 130/1969 (stato giuridico dei dipendenti degli enti ospedalieri) le amministrazioni ospedaliere dovevano garantire l’ente ed il personale dipendente mediante adeguata polizza per la r.c. delle eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi ivi comprese le spese di giudizio senza diritto di rivalsa salvo i casi di dolo o colpa grave.

13. COPERTURA ASSICURATIVA E TUTELA GIUDIZIARIA CON IL DPR 761/1979 L’OBBLIGO DI POLIZZA PER LE AMMINISTRAZIONI OSPEDALIERE E’ STATO TRASFORMATO IN FACOLTA’, TUTTAVIA E’ IMPOSTO DAL CCNL

14. COPERTURA ASSICURATIVA E TUTELA GIUDIZIARIA Il CCNL dei medici del 1998-2001 ha previsto che l’azienda - ove si verifichi l’apertura di un procedimento di R.C., contabile o penale nei confronti di un dirigente per fatti o atti connessi all’espletamento del servizio- assuma a proprio carico ogni onere di difesa facendo assistere il dipendente da un legale (che puo’ essere anche uno di fiducia del dipendente in questo caso le spese saranno rimborsate solo se vi sara’ un esito favorevole della controversia) salvi i casi di dolo o colpa GRAVE

15. PROSPETTIVE FUTURE DEL CONTNZIOSO Il Consiglio dei Ministri nella riunione del 28 ottobre 2009 ha prospettato l’introduzione del nuovo istituto della mediazione civile e commerciale, ciò con uno schema di decreto legislativo attuativo della riforma del processo civile (Legge 69/2009).

16. PROSPETTIVE FUTURE a) mediazione: l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;b) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;c) organismo: l'ente pubblico o privato, abilitato a svolgere il procedimento di mediazione, privo dell'autorità di imporre alle parti una soluzione della controversia;

17. PROSPETTIVE FUTURE Art. 5 (Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di … risarcimento del danno derivante da responsabilità medica …, contratti assicurativi, … deve esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ... L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

18. PROSPETTIVE FUTURE Art. 6 (Durata)1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

19. PROSPETTIVE FUTURE Art. 10 (Inutilizzabilità e segreto professionale)1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sulle dichiarazioni e sulle informazioni conosciute nel procedimento di mediazione, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.

20. PROSPETTIVE FUTURE Art. 11 (Conciliazione)1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13 . L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.3. Se tutte le parti aderiscono alla proposta, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

21. PROSPETTIVE FUTURE Art. 13 (Spese processuali)1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto . Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4.2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.