Schenkung

1. Schenkung OR-BT 14. März 2012

2. Rechtsquellen: • Art. 239-252 OR • Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dez. 1983 (BewG) • Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Okt. 1991 (BGBB) • Art. 245 Abs. 2 OR Schenkung auf den Todesfall • Schenkung zu Lasten einer bevormundeten Person, Art. 408 ZGB

3. Typenbeschreibung • Willenseinigung zwischen den Parteien nach Art. 1 OR • über Zuwendung unter Lebenden • Unentgeltlichkeit der Zuwendung: - Fehlen einer Gegenleistung - Schenkungswille (animusdonandi) Beachte: Keine Schenkung sind • Verzicht auf ein Recht, bevor es erworben wurde oder die Ausschlagung einer Erbschaft, Art. 239 Abs. 2 OR • Erfüllung einer sittlichen Pflicht, Art. 239 Abs. 3 OR

4. Gegenstand der Schenkung • bewegliche Sache («Fahrnisschenkung») - als Handschenkung (Zusammenfallen von Verpflichtung und Erfüllung) - als Schenkungsversprechen • Forderung, Art. 248 Abs. 2 OR iVm Art. 165 Abs. 1 OR - als Handschenkung (Zusammenfallen von Abtretung und Verpflichtung) - als Schenkungsversprechen • Grundstück (nur als Schenkungsversprechen)

5. Vertragsentstehung • Schenkungs- «Versprechen» (Art. 243 OR) ist ein zweiseitiger Vertrag • Handlungsfähigkeit, Art. 12ff. ZGB des Schenkers iVm Art. 240 OR; für Beschenkten gilt Art. 19 Abs. 2 ZGB iVm Art. 240f. OR • Schenker: Ungültigkeitsklage der Vormundschafts- behörde, wenn der Schenker innerhalb eines Jahres wegen Verschwendung entmündigt worden ist, Art. 240 Abs. 3 OR • Beschenkter: Bestandskraft der Schenkung an Entmündigte, Art. 241 Abs. 1 OR; Einschränkung der Bestandskraft bei Untersagung durch den Vertreter, Art. 241 Abs. 2 OR

6. Formbedürftigkeit • Grundsatz: Schriftform, Art. 243 Abs. 1 OR - Art. 13 OR Schenker muss unterzeichnen - Schutz des Schenkers vor Freigiebigkeit • bei Grundstücken oder dinglichen Rechten: öffentliche Beurkundung, Art. 243 Abs. 2 OR • nach Vollzug: Beurteilung als Handschenkung, Art. 243 Abs. 3 OR ( Augenfälligkeit der Vermögensweitergabe ersetzt Form) • Schenkung auf den Todesfall, Art. 245 Abs. 2 OR: Formvorschriften des Erbrechts (Art. 498ff. ZGB)

7. Abgrenzung von Schenkung unter Lebenden und Schenkung auf den Todesfall? BGE 99 II 268: Georg Speissegger räumte er der Firma Willy Glogg AG zudem für die Dauer von 15 Jahren, von der Eigentumsübertragung an gerechnet, an den Parzellen Nr. 439, 441, 488 und 492 sowie am Rest der Parzelle Nr. 437 ein Kaufsrecht ein. Hiezu vereinbarten die Vertragsparteien noch folgendes: " Das Kaufsrecht ist unübertragbar. Es kann erst nach dem Ableben des Kaufsrechtsbelasteten ausgeübt werden, und ist für die Dauer von zehn Jahren, vom Datum der Eigentumsübertragung an gerechnet, im Grundbuch vorzumerken." Georg Speissegger starb am 10. Juli 1970. In der Folge versuchte die Firma Willy Glogg AG, gegenüber seinen Erben ihre Kaufsrechte geltend zu machen. Die Erben stellten sich jedoch auf den Standpunkt, die Kaufrechtsverträge seien nichtig, weil sie nicht in den Formen des Erbvertrages (unter Mitwirkung zweier Zeugen) abgeschlossen worden seien. Wie ist die Rechtslage?

8. Zusammenhang des Rechtsgeschäftes: «Das Bundesgericht (…) führte (…) unter anderem aus, bei der Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung dieses Kaufsrechtes mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, dürfe dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Das Kaufsrecht hänge mit dem eingeräumten Vorkaufsrecht eng zusammen. Da der Vertrag eine Einheit bilde und darauf angelegt sei, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu Lebzeiten zu sichern, sei der ganze Vertrag als Geschäft unter Lebenden zu betrachten.»

9. Diskussion in der Literatur: «Guisan (…) habe den dieser Praxis zugrunde liegenden Gedanken verallgemeinert und ein Geschäft unter Lebenden immer dann bejaht, wenn noch ein anderer Rechtsgrund als die blosse Zuwendung auf den Todesfall festgestellt werden könne, insbesondere wenn sie im Rahmen eines Geschäftes unter Lebenden und in funktionellem Zusammenhang mit dessen Bestimmungen stehe. (…) In grundsätzlicher Beziehung werde eher in Übereinstimmung mit Theorie und Praxis zu Art. 245 OR (…) danach zu unterscheiden sein, ob die Bindung schon das Vermögen oder erst den Nachlass betreffe. (…). Ausnahmsweise dürfe ein aus Elementen der Zuwendung auf den Todesfall und des Geschäftes unter Lebenden bestehendes Rechtsgeschäft einheitlich geordnet werden. Wo nicht ein besonderes Schutzbedürfnis der Erben oder Gläubiger im Spiele stehe, spreche die Rücksichtsnahme auf die Absichten des Erblassers für die Aufrechterhaltung seines Rechtsgeschäftes in der einen oder andern Form. (…) das Bundesgericht (…) führte unter anderem aus, zur Abgrenzung dieser beiden Arten von Rechtsgeschäften sei auf den Zeitpunkt abzustellen, ,auf den das Geschäft seinem typischen Entstehungszweck und seiner juristischen Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist,; massgebend sei ,ob diese Wirkungen beim Tod oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden eintreten sollen.»

10. Leitsatz: «Das Bundesgericht brachte (…) sinngemäss zum Ausdruck, es sei jeweils auf Grund einer Würdigung aller Umstände des einzelnen Falles, vor allem unter Mitberücksichtigung des Willens der Vertragsschliessenden (Entstehungszweck) zu beurteilen, ob das Geschäft von den Vertragsschliessenden dazu bestimmt worden sei, das Vermögen des Verpflichteten oder erst dessen Nachlass zu belasten, bzw. in welchem Zeitpunkt nach dem Willen der Vertragsschliessenden seine Wirkungen eintreten sollten. Die Abgrenzung des Rechtsgeschäftes unter Lebenden von den Verfügungen von Todes wegen ist somit auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schematisch auf Grund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer Würdigung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmen.»

11. Pflichten des Schenkers • Erfüllung des Schenkungsversprechens - Besitzübergabe - Eigentumsverschaffung • Eingeschränkte Haftung: - Schaden aus der Schenkung nur bei Absicht oder grober Fahrlässigkeit, Art. 248 Abs. 1 OR - Gewährspflicht nur bei besonderem Versprechen, Art. 248 Abs. 2 und Art. 171 Abs. 3 OR

12. Bedingungen und Auflagen, Art. 245 Abs. 1 OR • Bedingung = Verbindlichkeit (oder Auflösung) des Schenkungsvertrags wird vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhängig gemacht. • Auflage = Schenkung ist wirksam; Erfüllung der Auflage kann aber vom Schenker (oder seinen Erben) eingeklagt werden, Art. 246 OR. • Sonderfall: Rückfallsvereinbarung, Art. 247 Abs. 1 OR (mit Vormerkung, Art. 247 Abs. 2 OR und Art. 959 ZGB)

13. Aufhebung der Schenkung, Art. 249ff. OR • Rückforderung der bereits vollzogenen Schenkung, Art. 249 OR • Widerruf oder Hinfälligkeit des (noch nicht erfüllten) Schenkungsversprechens, Art. 250 OR - innerhalb eines Jahres seit Kenntnis des Widerrufsgrundes, Art. 251 Abs. 1 OR - Erlöschen von Schenkungsversprechen bei wiederkehrenden Leistungen mit dem Tod des Schenkers, Art. 252 OR

14. Sittenwidrige Schenkung, Art. 20 OR? BGE 136 III 142 Z war Anwalt in Genf und eng mit H. befreundet. H war sehr wohlhabend. 2000 hat er mit Z ein gemeinsames Konto «U» eingerichtet, das für die Tochter des H bestimmt sein sollte. Es wurde aber auch für die Zahlung von Hs Rechnungen und andere Transaktionen benutzt. Am 19. Juli 2002 befahl H der Bank 1.000.000 US-Dollar auf dieses Konto «U» zu überweisen. Z behauptet, diese Zahlung stelle eine Schenkung aus Freundschaft dar. Z hat diese Summe daher im Juni 2003 auf ein eigenes Konto überweisen lassen. Im Jahr 2004 haben sich die Beziehungen zwischen H und Z verschlechtert – H warf Z eine schlechte Beratung mit Blick auf einen Trust vor. Deshalb hat H am 8. Juni 2004 alle Mandate mit Z gekündigt und die Herausgabe des Geldes verlangt. Am 23. Januar 2005 ist H verstorben. Die Testamentsvollstrecker verlangen nun von Z die Rückzahlung der 1.000.000 US-Dollar. Zu recht?

15. Formwirksame Schenkung? « Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (…). On parle alors d'une "donation manuelle" selon l'expression figurant à l'art. 242 al. 1 CO. Cette dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main. Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les formes de transfert de la propriété mobilière (…). La donation peut aussi porter sur un immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription au registre foncier (art. 242 al. 2 CO). Elle peut également porter sur une créance ou un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle" peut donc également intervenir par une cession de créance (…). Une "donation manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (…). Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui du donataire (…). Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans effet juridique (…). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne peut constituer une promesse valable (…). Cependant, si une promesse nulle pour vice de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'art. 243 al. 3 CO, considérer qu'il s'agit d'une donation manuelle valable (…). »

16. Verstoss gegen die guten Sitten? « Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé. Il est vrai que la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières, être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des règles professionnelles élémentaires (…). Il faut tout d'abord observer qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF). Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des art. 19 et 20 CO. »

17. Gemischte Schenkung • Kaufrechtliche und schenkungsrechtliche Elemente in einem Geschäft (Innominat-kontrakt) = Verkauf weit unter Wert • Entscheidend ist der animusdonandi(Wille, einen Teil tatsächlich zu schenken) • Formvorschriften des Art. 243 OR sind anwendbar. • Gewährleistung geteilt nach Vertragstypen.