Da AÇÃO

1. Da AÇÃO Prof. Gilmar Vieira DPC I 2 aulas

2. DA AÇÃO • O Direito Processual Civil está estruturado sobre três institutos fundamentais: • Jurisdição • Inerte: o Estado somente poderá exercer essa função se for provocado • Ação • Através da propositura da ação é que o Estado será provocado • Processo • Ao ser proposta a ação, precisa o Estado de algum instrumento que lhe permita exercer a jurisdição

3. DA AÇÃO • Conceito de ação: • “A ação é um direito Subjetivo Público, Autônomo, Abstrato e Condicionado de exigir do Estado a prestação jurisdicional em um caso concreto” • “É o direito a um provimento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz”. (Theodoro Junior apud Elpídio Donizetti, p. 43, Atlas, 2012)

4. DA AÇÃO • Conceito de ação: • DireitoSubjetivo Público, Autônomo, Abstrato e Condicionado. É abstrato porque é exercido mesmo que a sentença seja desfavorável ao autor O Autor só pode exigir do Poder Judiciário uma decisão quando presentes as Condições da Ação É autônomo porque existe independentemente do direito material É direito público porque é dirigido contra o Estado, para que ele preste a atividade jurisdicional

5. DA AÇÃO • Conceito de ação: • Mediante o direito de ação, provoca-se a jurisdição estatal, a qual, por sua vez, será exercida por meio daquele complexo de atos que é o PROCESSO. • Entretanto, o conceito de ação nem sempre foi o mesmo ao longo da história. Vejamos, pois, sua evolução!

6. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria imanentista ou civilista: • A ação é IMANENTE (aderida, inseparável) ao direito material • De forma que a jurisdição só pode ser acionada se houver o direito postulado. • Por exemplo: uma ação de cobrança só poderia ser manejada se não pairar dúvidas sobre o crédito do autor. • Teoria de Savigny e adotada pelo Código Civil de 16, que dispunha em seu artigo 75, que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”

7. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria imanentista ou civilista: • Teoria abandonada pela doutrina com o passar dos tempos • De modo geral passou a ser considerado como direito autônomo, distinto do direito material • Disposto no art. 75 do Código Civil de 1916 não foi reproduzido pelo Código Civil de 2002 • Ficou consagrado a desvinculação entre a ação e o direito material postulado. Essa desvinculação, contudo, não é absoluta. Veremos adiante!

8. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Polêmica entre Windscheid X Muther • A ação como direito autônomo • 1856 a ação passou a ser vista como autônoma em relação ao direito material controvertido (O direito de crédito, por exemplo) • Ao final, ficou assentado que o direito disputado pelas partes e o direito de ação são realidades distintas

9. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Polêmica entre Windscheid X Muther • Sobre o tema, Alexandre Freitas Câmara: • “Pense-se num direito material, como o direito de crédito, e compare-se tal direito com a ação. Enquanto no primeiro o sujeito passivo é o devedor, no segundo o sujeito passivo é o Estado (já que o direito de ação seria o direito à tutela jurisdicional). Ademais, no direito de crédito (que é o direito material de nosso exemplo), a prestação devida é uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, enquanto no direito de ação o que se quer do Estado é a prestação da tutela jurisdicional”

10. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria concretista: • Consideram que só tem direito de ação aquele titular EFETIVO do direito postulado. • Procedência do pedido = Ação condicionada a titularidade do direito do autor. • A ação é autônoma, mas só existe quando a sentença for favorável • Ação consiste no direito à sentença favorável! • Chiovenda: Teoria do Direito Potestativo (Contra o adversário e não contra o Estado).

11. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria concretista: • É pouco defendida pela doutrina moderna • Mas é frequente menção na doutrina, jurisprudência e CPC (art. 76) do termo “PROCEDÊNCIA DA AÇÃO”. • Erro de técnica! • Se o Direito de ação não possui qualquer relação com o direito material objeto da lide, como julgá-la procedente ou improcedente? • O mais correto: Procedência ou não do PEDIDO formulado na inicial (Donizetti, p. 44).

12. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria abstrata: • Direito de ação não está condicionada à existência do direito material e com ele não se confunde • A AÇÃO SURGE COMO DIREITO DE EXIGIR UMA RESPOSTA DO PODER JUDICIÁRIO ÀS PRETENSÕES A ELE DIRIGIDAS, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DO DIREITO MATERIAL • Para os ABSTRATISTAS, terá havido exercício do direito de ação ainda que o resultado seja a improcedência do pedido. A sua existência não está condicionada à do Direito

13. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria abstrata: • Surgimento está atrelado a duas perguntas: • Em que consiste a atividade jurisdicional prestada pelo Estado-juízo no caso de improcedência do pedido formulado na inicial de determinada demanda? • Se o direito de ação só é possível quando existir o direito material, como explicar a sentença de procedência proferida em ação declaratória negativa, cujo objeto consiste justamente na declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e réu? • Ação passou a ser entendida como: • Direito Público Subjetivo a um pronunciamento judicial, seja favorável ou desfavorável.

14. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria Eclética (Liebman): • Teoria dominante no Brasil: • Sua natureza é abstrata, porque a existência da ação prescinde do direito. • Haverá ação ainda que o resultado final seja a improcedência do pedido • O que se exige é a resposta de mérito! • Não foi acolhida a Teoria abstratista pura • Entende-se que só existirá ação quando houver o direito a uma resposta de mérito, dependendo do preenchimento de DETERMINADAS CONDIÇÕES

15. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria Eclética (Liebman): • Para essa teoria a ação é o DIREITO A UMA SENTENÇA DE MÉRITO SEJA QUAL FOR O SEU CONTEÚDO, isto é, de procedência ou improcedência. • Diz-se que NÃO HÁ EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO quando o juiz extingue o processo SEM JULGAR O MÉRITO. • DIREITO DE DEMANDAR: garantia do direito constitucional de acesso ao judiciário

16. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria Eclética (Liebman): • Para surgir tal direito, certos requisitos devem estar presentes • CONDIÇÕES DA AÇÃO! • Ausência das condições gera a ‘Carência da ação”. • CONDIÇÕES DA AÇÃO: P ossibilidade jurídica do pedido L egitimidade I nteresse de agir

17. DA AÇÃO • Teorias da ação: • Teoria Eclética (Liebman): • Exige-se que a pretensão não contrarie o ordenamento jurídico • Possibilidade jurídica do pedido • Que a pessoa que formule e em face de quem ela é formulada seja parte legítima • Legitimidade • Haja interesse de agir • Interesse

18. DA AÇÃO • Condições da ação: • Sem a quais Estado se exime de prestar a tutela jurídica solicitada • Extingue o processo SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO • Fenômeno denominado: CARÊNCIA DE AÇÃO!

19. DA AÇÃO • Condições da ação: • Possibilidade jurídica do pedido • Quando o ordenamento jurídico NÃO VEDAo exame da matéria por parte do judiciário • Por exemplo: • Pedido de prisão civil por dívida (Salvo alimentos); • Pedido de pagamento de dívidas oriundas de jogos ou apostas; • Pedido de penhora de bens do Estado;

20. DA AÇÃO • Condições da ação: • Possibilidade jurídica do pedido • Não se confunde com a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO: • A AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada pelo credor foi julgada improcedente, ou seja, a Justiça não reconheceu o direito ao crédito, mas abstratamente o pedido era possível, viável, tanto que a lide foi composta com a manifestação do juiz no sentido de que o autor não tinha o direito invocado.

21. DA AÇÃO • Condições da ação: • Possibilidade jurídica do pedido • Não se confunde com a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO: • OUTRA SOLUÇÃO seria se o autor pleiteasse a antecipação de direitos hereditários, estando vivo o “autor da herança”. Nesse caso, como o ordenamento jurídico VEDA qualquer discussão em torno de herança de pessoa viva, o pedido sequer seria apreciado, ocorrendo a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VI).

22. DA AÇÃO • Condições da ação: • Possibilidade jurídica do pedido • Cuidado! Atenção! • Constitui erro grosseiro argumentar que o pedido do autor é juridicamente impossível porque o direito material não o ampara. • Se o direito não ampara a pretensão, o caso é de IMPROCEDÊNCIA • Se o ordenamento jurídico VEDA a discussão do pedido no plano processual, o caso é de CARÊNCIA DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

23. DA AÇÃO • Condições da ação: • Legitimatio “ad causam” • Legitimidade das partes para agir • Dispõe o artigo 3º do CPC: “para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade” • Impõe-se a existência de um VÍNCULO entre os SUJEITOS da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida. Surge, então, a noção de LEGITIMIDADE AD CAUSAM(Didier Junior, p. 179).

24. DA AÇÃO • Condições da ação: • Legitimatio “ad causam” • São legitimados: • Legitimação ordinária • Titulares dos interesses em conflito • Ex. Credor tem legitimidade ativa para a respectiva ação de cobrança, e o devedor, a legitimidade passiva. • A regra, portanto, adotada pelo CPC, é a da LEGITIMIDADE ORDINÁRIA, ou seja, legitimado é aquele que defende em juízo interesse que lhe pertence.

25. DA AÇÃO • Condições da ação: • Legitimatio “ad causam” • São legitimados: • Legitimação extraordinária (Substituição processual) • Quem se propõe a defender interesses de outrem • Dessa forma, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio. • Ressalte-se que a LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA É EXCEPCIONAL e somente poderá ocorrer se devidamente autorizada por lei federal.

26. DA AÇÃO • Condições da ação: • Legitimatio “ad causam” • IMPORTANTE: • Não devemos confundir SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL com REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. • O substituto é parte no processo, defendendo em nome próprio interesse alheio, enquanto o representante não é parte no processo, atuando em nome alheio sobre interesse alheio. • Assim, em ação de alimentos, o menor é parte legítima, enquanto sua genitora, por exemplo, é sua representante, e não sua substituta processual.

27. DA AÇÃO • Condições da ação: • Legitimatio “ad causam”

28. DA AÇÃO • Condições da ação: • Interesse de agir • Referida condição da ação CONSISTE NA NECESSIDADE DE OBTER UMA PROVIDÊNCIA JURISDICIONAL PARA ALCANÇAR O RESULTADO ÚTIL PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO EM SEU BENEFÍCIO. • Ou seja, é preciso que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional seja NECESSÁRIA E ADEQUADA • NUA - Necessidade-utilidade + adequação

29. DA AÇÃO • Condições da ação: • Interesse de agir • A NECESSIDADE da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado (não há outro meio de obter a satisfação senão pela propositura da ação); • A ADEQUAÇÃO refere-se à exigência de que o provimento solicitado seja APTO a corrigir o mal de que o autor se queixa.

30. DA AÇÃO • Condições da ação: • Interesse de agir • Assim, por exemplo, não há interesse em promover ação para que o Estado declare o estado civil de casado de alguém (ausência de necessidade) • Bem como não há interesse em impetrar mandado de segurança para a cobrança de créditos pecuniários (ausência de adequação do provimento).

31. DA AÇÃO • Carência da ação: • A ausência de qualquer das condições da ação enseja o que se denomina “carência da ação”. • Somente enseja “carência da ação” a ausência das condições da ação, e não dos pressupostos processuais. • Matéria de ordem pública devendo ser conhecida de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, e, uma vez reconhecida, levará a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). • Custas de retardamento (§3º, art. 267, do CPC) (Réu) • Assim, diante da ausência das condições da ação, o juiz, embora exercendo o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor.

32. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • a) Segundo a natureza do provimento jurisdicional pretendido • b) Segundo a natureza da relação jurídica discutida • c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido)

33. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • a) Segundo a natureza do provimento jurisdicional pretendido • Ação de conhecimento (Cognição) • Ação declaratória • Ação condenatória • Ação constitutiva • Ação mandamental • Ação de Execução • Ação Cautelar

34. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • b) Segundo a natureza da relação jurídica discutida • Divide-se a ação em REAL E PESSOAL.

35. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido) • Distinguem-se, sob esse prisma: • as ações imobiliárias • Bem jurídico pretendido é um imóvel • as ações mobiliárias • Objeto mediato é bem móvel.

36. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • É importante observar que nem toda AÇÃO IMOBILIÁRIA é real, tampouco a AÇÃO MOBILIÁRIA será sempre pessoal. • A ação de despejo: • Pessoal (contrato de locação) e; • imobiliária (o bem jurídico pretendido é imóvel). • Ação reivindicatória de automóvel: • Real (direito de propriedade); • Mobiliária (o veículo é um bem móvel).

37. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido) • A ação pessoal (mobiliária ou imobiliária) e a ação real fundada em BEM MÓVELsão propostas, em regra: • FORO DO DOMICÍLIO DO RÉU(Art. 94 e §§, CPC) • Nas AÇÕES REAIS imobiliárias, será competente o • FORO DA SITUAÇÃO DA COISA(Art. 95, CPC)

38. DA AÇÃO • Classificação das ações • De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária, classificam-se as ações: • c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido) • PESSOAS CASADAS: • Consentimento do outro cônjuge para propor ação que versa sobre direito real imobiliário. • EXCETO se no casamento viger o regime da SEPARAÇÃO ABSOLUTA DOS BENS (art. 1647, caput, do CC/02). • Ação real imobiliária (litisconsórcio passivo necessário entre marido e mulher). • Não se cogita de autorização conjugal ou citação de ambos os cônjuges para as ações pessoais e reaismobiliárias.

39. Elementos da ação • Os elementos da ação prestam-se a identificar as ações, tornando possível averiguar quando elas são idênticas ou se diferenciam. • Basta que um deles se altere para que se modifique a ação. • Duas ações são idênticas quando têm os mesmos três elementos, são eles:

40. Elementos da ação

41. Elementos da ação • Os elementos devem ser indicados na petição inicial em todos os tipos de ação: • Nos processos de conhecimento, de execução, cautelares e de jurisdição voluntária. • Juiz fica ADSTRITO àquilo que consta da petição inicial e aos elementos da demanda. • Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado • Nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte.

42. Elementos da ação • Funcionam como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento. • Relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgadae permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas: • Litispendência; • Continência; • Conexão; • Prejudicialidade. Vamos dar uma olhada?

43. Elementos da ação • LITISPENDÊNCIA: • Ocorre quando duas causas são idênticas quanto às partes, pedido e causa de pedir, ou seja, quando se ajuíza uma nova ação que repita outra que já fora ajuizada, sendo idênticas as partes, o conteúdo e pedido formulado. • O art. 301 do CPC traz o conceito de litispendência:Art. 301 (...) § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

44. Elementos da ação • CONEXÃO: • Há conexão quando um ou ambos os elementos forem comum (objeto ou a causa de pedir). • Se houver conexão e os processos tiverem sido ajuizados em juízos diversos, eles serão reunidos e analisados pelo juiz PREVENTO - aquele que despachou em primeiro lugar – artigos 105 e 106 do CPC • Art.103 - Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

45. Elementos da ação • CONTINÊNCIA: • Ocorre quando há identidade de parte e causa de pedir, mas o objeto de uma, sendo mais AMPLO, abrange o das outras ações. • Art.104 - Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras • Ex: Ação revisional de cláusula contratual X ação anulatória de contrato

46. Elementos da ação • PREJUDICIALIDADE • A questão prejudicial pode ser definida como "a relação jurídica, ou autenticidade ou falsidade de documento, de cuja decisão depende, no todo ou em parte, julgamento da lide.“ (BUZAID, Alfredo) • Ex.: a apreciação da questão do parentesco é uma questão prejudicial da decisão - sobre a existência ou não da obrigação alimentar.

47. Elementos da ação • PARTES • Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela é postulada. • São partes no processo o AUTOR (Pólo ativo) e o RÉU (Pólo passivo) • Serão designados como exequente e executado nos processos de execução, embargante e embargado, em embargos de devedor ou de terceiro, impetrante e impetrado em mandado de segurança e habeas corpus, e reconvinte e reconvindo em reconvenção.

48. Elementos da ação • PARTES FIQUE LIGADO • O REPRESENTANTE legal do incapaz NÃO É PARTE, mas alguém cuja presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual da parte. • Também NÃO É PARTE o REPRESENTANTE (ou presentante, na expressão de Pontes de Miranda) da pessoa jurídica.

49. Elementos da ação • CAUSA DE PEDIR • Consiste nos fundamentos de FATOe de DIREITOque embasam o pedido. • Aquele que ingressa em juízo deve expor ao juiz os fatos que justificam o seu pleito e indicar de que maneira o ordenamento jurídico regula aquele tipo de situação.

50. Elementos da ação • Causa de pedir: • Formam a causa de pedir remota e próxima • Causa REMOTA: Os fatos • Causa PRÓXIMA: Os fundamentos jurídicos do pedido • Ex. Em uma ação de despejo, o contrato de aluguel é a causa remota e o não pagamento do aluguel na forma ajustada é a causa próxima. • Teoria da substanciação • Predominância sobre os fatos sendo relativizada a apresentação dos fundamentos jurídicos