Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht

1. Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem Leistungsstörungen Kaufvertrag: Struktur und Sachmängelhaftung Eigentumserwerb Eheschließung und Ehegüterrecht Wintersemester Historischer Überblick: Eigentumserwerb Verdingung (Miet-, Pacht-, Werk- und Dienstvertrag) Darlehen Bereicherungsrecht Eigentums- und Besitzschutz Deliktsrecht Pfandrecht, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt Testamentserrichtung und -auslegung Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht

2. Das Abstraktionsprinzip im BGB § 929 S. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. § 873 Abs. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück … ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich ….

3. Das Abstraktionsprinzip im BGB § 929 S. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist <nur> erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. § 873 Abs. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück … ist <nur> die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich ….

4. Das Abstraktionsprinzip im BGB … … setzt das Trennungsprinzip voraus: Es gibt zwei verschiedene Verträge, ein Verpflichtungs- oder Grundgeschäft, das zur Eigentumsübertragung verpflichtet oder den Rechtsgrund hierfür liefert, und ein Verfügungsgeschäft, das erst den Übergang des Eigentums bewirkt. … bedeutet, dass das Verfügungsgeschäft unabhängig vom Verpflichtungsgeschäft wirksam ist. … soll dem Verkehrsschutz dienen: Dritte dürfen sich auf das Eigentum des Erwerbers verlassen, brauchen nicht den Rechtsgrund zu prüfen. … führt dazu, dass der Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs. 1 große Bedeutung hat.

5. Zwölftafel- gesetz 450 v. Chr. Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten 1050 1250 1500 1650 1800 Naturrechts- gesetzbücher ALR, CC, ABGB 1900 BGB OR+ZGB

6. Das Zwölftafelgesetz (lex duodecim tabularum) … wird 451/450 v. Chr. von einem Zehnmännerkollegium mit Regierungsgewalt erarbeitet. … ist für fast 1000 Jahre die einzige Kodifikation des römischen Rechts, das später vor allem Juristenrecht ist. … enthält Neuerungen vor allem im Recht der Zwangsvollstreckung, die im Interesse des beim Adel, den Patriziern, verschuldeten gemeinen Volkes, den Plebejern, gemildert wird. … führt auch schon etablierte Rechtsinstitute wie etwa die mancipatio auf.

7. Die Übereignung durch mancipatio Gai 1.119 Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. Die mancipatio ist aber, wie wir schon oben gesagt haben, eine Art imaginären Kaufs; auch sie ist eine Einrichtung des den römischen Bürgern eigentümlichen Rechts. Das Geschäft wird folgendermaßen vollzogen: Unter Beiziehung von nicht weniger als fünf erwachsenen römischen Bürgern als Zeugen und einer weiteren Person desselben Status, die eine eherne Waage hält und Waagenhaltergenannt wird, spricht derjenige, der durch die mancipatio erwirbt, indem er die Sache ergreift: „Ich sage und behaupte, dass dieser Sklave nach Zivilrecht mir gehört, und er sei von mir gekauft mit diesem Erz und dieser Waage“. Darauf schlägt er mit dem Erz gegen die Waage und gibt dieses Erz, gleichsam anstelle des Kaufpreises, dem, von dem er durch die mancipatio erwirbt.

8. Die mancipatio … … war ursprünglich ein Kaufvertrag in Gestalt eines Barkaufs, bei dem Kaufsache und Kaufpreis unmittelbar ausgetauscht wurden. … wurde, als das Verkehrsbedürfnis nach Distanzgeschäften entstand, zu einem Erfüllungsgeschäft für einen schon früher geschlossenen Vertrag über den Leistungsaustausch. … blieb, da es der Form nach weiterhin ein Kauf war, für sich genommen, als ohne Rücksicht auf den vorangehenden Vertrag wirksam, war also abstrakt. … war nur bei res mancipi möglich: Sklaven, Herdentiere, Grundstücke in Italien und Felddienstbarkeiten.

9. Die republikanische Verfassung seit 367 v. Chr. Zenturiatskomitien Ritter, 1. Vermögensklasse haben Mehrheit concilia plebis (Volksversammlung, einberufen und geleitet von Volkstribunen) Wahl Senat (600 ehemalige Magistrate) 2 Konsuln (Höchstmagistrat, 1 Plebejer) Prätor(en) (Gerichtsmagistrat) 2 kurulische Ädilen (Polizeibehörde) plebiscita seit lex Hortensia 287 v. Chr. verbindlich 2 Quästoren (Staatskasse, -archiv) senatus consulta (rechtl. unverbindliche Empfehlungen) wegen auctoritas senatus tatsächlich verbindlich vom Senat über die Tribunen gesteuert

10. Die Jurisprudenz in der römischen Republik … … lag ursprünglich in Händen der Priester. … wandelt sich durch öffentliche Gutachten und öffentlichen Rechtsunterricht ab der Mitte des 3. Jh. v. Chr. … bringt als erstes bekanntes Werk einen Kommentar zum Zwölftafelgesetz hervor, den Sextus Aelius 198 v. Chr. verfasst. … wird zur regelrechten Rechtswissenschaft im Gelehrtenkreis um Mucius Scaevola (Konsul 133 v. Chr.). … bringt eine erste systematische Darstellung des ius civile durch Quintus Mucius hervor (Konsul 95, ermordet 82 v. Chr.). … findet ihren bedeutendsten Vertreter in Servius Sulpicius Rufus (Konsul 51, gestorben 43 v. Chr.).

11. Das Honorarrecht … … ist das Gegenstück zum Zivilrecht (ius civile), dessen Rechtsinstitute nur den römischen Bürger zugänglich sind. … leitet seinen Namen vom Amt des Prätors ab, der als zweithöchster Magistrat für die Gerichtverfahren zuständig war. … erhält einen Schub 242 v. Chr. durch die Einrichtung des Amtes eines Fremdenprätors, der für Prozesse mit Ausländerbeteiligung zuständig ist und Institute des sogenannten Völkergemeinrechts (ius gentium) rezipiert, die auch Ausländern zugänglich sind. … findet seine Quelle im prätorischen Edikt, einer Rechtsschutzverheißung, … die der Prätor am Anfang seiner einjährigen Amtszeit verkündet, … an die er seit einer lex Cornelia von 67 v. Chr. gebunden ist und … die später zu einem festen Text, dem ewigen Edikt (edictum perpetuum) wird.

12. Die Übereignung ohne mancipatio … … vollzieht sich nach Völkergemeinrecht durch formlosen Abschluss eines Rechtsgrundgeschäfts (causa), etwa eines Kaufvertrags, und Übergabe (traditio) der Sache. … ist nicht abstrakt, sondern kausal, weil die Übergabe nur bei Gültigkeit des Rechtsgrundgeschäfts wirken kann. … findet bei allen res nec mancipi statt, die nicht res mancipi sind, also etwa auch bei Grundstücken außerhalb Italiens, die formal in Staatseigentum stehen und dem Privateigentum damit eigentlich unzugänglich sind.

13. Die Übereignung ohne mancipatio … … wird auch bei res mancipi immer üblicher, weil die mancipatio nur römischen Bürgern zugänglich ist und wegen der Pflicht zur Beteiligung von sechs weiteren Personen mit römischem Bürgerrecht sehr aufwendig ist. … führt in diesem Fall nicht sofort zum Erwerb des Eigentums nach ius civile, aber liefert die Grundlage für eine Ersitzung (usucapio) der res mancipi, die schon nach 1 Jahr bei beweglichen Sachen und nach 2 Jahren bei Immobilien vollendet ist und den regelrechten Eigentumserwerb bewirkt. … wird vom Prätor durch das Honorarrecht sanktioniert, indem … … er dem Käufer einer Sache gegen den Verkäufer die „Einrede wegen Kauf und Übergabe einer Sache“ (exceptio rei venditae et traditae), eine besondere Erscheinung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (exceptio doli), gewährt. … er dem Erwerber die actio Publiciana gewährt, eine Klage, die der Eigentumsherausgabeklage nachgebildet ist und bei der der Ablauf der Ersitzungszeit fingiert wird.

14. Die actio Publiciana Gai 4.36 Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam rem ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET et reliqua. Die Ersitzung wird bei der sogenannten actio Publiciana fingiert. Diese Klage wird demjenigen gegeben, der eine Sache, die ihm aus einem Rechtsgrund übergeben worden ist, noch nicht ersessen hat und sie nach dem Verlust des Besitzes herausverlangt. Denn da er nicht vorbringen kann, dass ihm die Sache nach ius civile gehört, wird unterstellt, er habe sie schon ersessen, und er verlangt sie so, als ob er schon nach ius civile ihr Eigentümer geworden wäre, wie zum Beispiel auf diese Weise: „X soll Richter sein. Wenn der Kläger diesen Sklaven gekauft hat, er ihm übergeben worden ist und wenn ihm der Sklave, um den gestritten wird, nachdem er ihn ein Jahr besessen hätte, nach Zivilrecht gehörte … und so weiter“.

15. Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. lex Aquilia 286 v. Chr. Fremdenprätur 241 v. Chr. Quintus Mucius Konsul 95 v. Chr. Aquilius Gallus Prätor66 v. Chr. veteres Servius Konsul 51 v. Chr. Labeo † 10/11 n. Chr. Sabinus † 60 n. Chr. veteres Frühklassiker 27 v. Chr. Prinzipat

16. Die Verfassung im Prinzipat … … entspricht der Verfassung der Republik, wird aber dadurch ausgehöhlt, dass Augustus … 27 v. Chr. das imperium pro consulare: die militärische Befehlsgewalt außerhalb Roms, erwirbt. … 23 v. Chr. die tribunicia potestas: die Amtsgewalt der Tribunen, erlangt. …19 v. Chr. das imperium consulare: die Amtsgewalt der Konsuln, erwirbt. … macht Tribunat und Konsulat zu reinen Ehrenämtern ohne Amtsgewalt. … spiegelt sich in der Stellung des Kaisers im Senat wieder: Er ist primus inter pares, also einfaches Senatsmitglied, aber mit höchster Autorität. … führt dazu, dass die Gesetzgebung nun fast nur noch durch Senatsbeschlüsse erfolgt, wobei den Gesetzestext schon die Rede des Kaisers (oratio prinicipis) enthält.

17. Die klassische Jurisprudenz … … gewinnt ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung nicht zuletzt durch das vom Kaiser verliehene Respondierrecht (ius respondendi): Sein Träger kann ein Gutachten mit kaiserlicher Autorität erstatten, das die Richter praktisch und bei zwei übereinstimmenden Gutachten sogar von Rechts wegen bindet. … teilt sich in zwei Juristenschulen auf, … … die Prokulianer mit ihrem Vorläufer Labeo († 5/22 n. Chr.), der noch kein Respondierrecht hatte und mit Kaiser Augustus im Streit lag, und … … die Sabinianer mit ihrem Gründer Sabinus († 60 n. Chr., der das Respondierrecht von Kaiser Tiberius erhält und Autor der später vielfach kommentierten „Drei Bücher vom Zivilrecht“ (iuris civilis libri tres) ist.

18. Pomponius Gaius Celsus † ca. 130 Julian † ca. 165 Papinian † 212 Ulpian † 223 Hochklassiker Spätklassiker Codex Theodosianus 438 Diokletian 284-305 Hermogenian Paulus † ca. 230 Nachklassik 284 Dominat 476 Untergang Westroms

19. Die hochklassischen römischen Juristen • Celsus (129 Konsul zum zweiten Mal): Erfinder vieler Neuerungen, Oberhaupt der prokulianischen Rechtsschule, Autor einer „Gesamtausgabe“ (libri digestorum) • Julian (148 Konsul): bedeutendster römischer Jurist überhaupt, Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule, Redaktor des „ewigen Edikts“ (edictum perpetuum), ebenfalls Autor von libri digestorum • Pomponius: Autor einer römischen Rechtsgeschichte (als Teil eines kurzen Handbuchs, des enchiridium) und eines Kommentars ad Sabinum • Gaius (etwa zeitgleich mit Pomponius): Autor der institutiones, der einzigen Originalquelle des klassischen römischen Rechts (entdeckt 1816 in Verona in einer Handschrift aus dem 5. Jh., die später überschrieben worden ist)

20. Die Zweiteilung des Eigentums Gai 2.41 Nam si tibi rem mancipi neque mancipauero … , sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium uero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata … esset. Wenn ich dir eine res mancipi nicht durch mancipatio … übereigne, sondern nur übergebe, so gelangt diese Sache zwar in dein Vermögen, nach Zivilrecht bleibt sie aber solange die meine, bis du sie durch Ersitzung erwirbst. Mit vollendeter Ersitzung beginnt die Sache, dir nach vollem Recht zu gehören, sie ist also sowohl in deinem Vermögen als auch nach Zivilrecht deine, so als ob sie durch mancipatio … übereignet worden wäre. => den hochklassischen Juristen gilt die honorarrechtliche geschützte Rechtsstellung des Erwerbers einer res mancipi ohne mancipatio als eine zweite Form der Sachinhaberschaft, die später bonitarisches Eigentum (von bona = Vermögen) genannt wird

21. Die spätklassischen römischen Juristen • Papinian (212 von Kaiser Caracalla hingerichtet, weil er dessen Brudermord an Geta nicht rechtfertigen wollte): Leiter der kaiserlichen Kanzlei a libellis, Prätorianerpräfekt (Stellvertreter des Kaisers), „dunkler“ Schriftsteller, gilt in der Spätantike als bedeutendster römischer Jurist, Autor der „Gutachten“ (responsa) und „Rechtsfragen“ (quaestiones) • Ulpian (223 bei einem Aufstand der Prätorianergarde ermordet): Schüler Papinians, Leiter der kaiserlichen Kanzlei und Prätorianerpräfekt, Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus • Paulus: Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus sowie von responsa und quaestiones

22. Pomponius Gaius Celsus † ca. 130 Julian † ca. 165 Papinian † 212 Ulpian † 223 Hochklassiker Spätklassiker Codex Theodosianus 438 Diokletian 284-305 Hermogenian Paulus † ca. 230 Nachklassik 284 Dominat 476 Untergang Westroms

23. Die Nachklassik … … ist durch einen Verlust der Juristenindividualität gekennzeichnet: Statt als Gutachter sind die Juristen jetzt als Mitarbeiter der kaiserlichen Kanzlei tätig. … prägt eine Verlagerung des Gewichts von der Rechtswissenschaft auf die kaiserliche Rechtsprechung und Gesetzgebung, die zum absolutistischen Kaisertum im spätantiken Dominat (ab Kaiser Diokletian 284-305) passt. … bringt einen ersten Ansatz zur Kodifikation in dem 438 im Ostreich und 439 im Westreich erlassenen Codex Theodosianus hervor, in dem kaiserliche Entscheidungen gesammelt werden.

24. Die justinianische Kodifikation • Auftrag von Kaiser Justinian (527-565) an Tribonian, den Vorsteher der kaiserlichen Kanzlei, der als Mitarbeiter vor allem Rechtslehrer aus den Rechtsschulen von Berytos (Beirut) und Konstantinopel (Istanbul) auswählt • 528 Einsetzung einer Kommission zur Sammlung der Kaiserkonstitutionen • 529 Veröffentlichung des ersten Codex Iustinianus • 530 Auftrag zur Sammlung des Juristenrechts: aus 2000 Büchern der klassischen römischen Juristen mit 3 Millionen Zeilen werden 150.000 Zeilen (1/20) übernommen: vor allem aus Ulpian (1/3) und Paulus (1/6) • 533 Veröffentlichung der Sammlung als Digesten („Gesamtausgabe“) und kurz davor der Institutionen, einer modernisierten Fassung von Gaius‘ Institutionen • 534 Veröffentlichung der zweiten, an die Digesten angepassten Fassung des Codex Iustinianus

25. Die Abschaffung der mancipatio IJ 2.1.40 Per traditionem quoque iure naturali res nobisadquiruntur:  nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi.  et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur.  Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht Eigentum. Der natürlichen Gerechtigkeit entspricht es nämlich überaus, wenn dem Willen des Eigentümers, freiwillig seine Sache auf einen anderen zu übertragen, Geltung verschafft wird. Und daher kann eine Sache jeder Art übergeben und so vom Eigentümer veräußert werden. Justinian … … ordnet die Gleichbehandlung von res mancipi und res nec mancipi und von honorarrechtlichem und zivilrechtlichem Eigentum an. … schafft die abstrakt wirkende mancipatio endgültigab.

26. Zwölftafel- gesetz 450 v. Chr. Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten 1050 1250 1500 1650 1800 Naturrechts- gesetzbücher ALR, CC, ABGB 1900 BGB OR+ZGB

27. Die Rezeption des römischen Rechts … … nimmt ihren Ausgang von der Wiederentdeckung einer Handschrift der Digesten, die anders als die Institutionen und der Codex nach der Verdrängung der Byzantiner durch die Langobarden in Italien in Vergessenheit geraten sind. Die Handschrift, seit 1406 in Florenz und deshalb Florentina genannt, soll bei der Eroberung Amalfis durch Pisa erbeutet worden sein. … erfolgt zunächst durch wissenschaftliche Bearbeitung des CIC an der Universität von Bologna, wo Irnerius (gestorben 1130) wirkt, auf den die Schule der Glossatoren zurückgeht. Deren Hauptwerk ist die Glossa ordinaria des Accursius (gestorben 1260), in der die wichtigsten der von den Glossatoren verfassten Glossen aufgeführt sind. … wird fortgesetzt im Werk der Kommentatoren (Postglossatoren), deren dedeutendster Vertreter Bartolus de Saxoferratis (1314-1357) ist, der den fortan maßgeblichen Kommentar zum CIC verfasst. … gewinnt durch die humanistische Jurisprudenz zwei neue Aspekte: die Textkritik der im CIC überlieferten Quellen und die Systematisierung des überlieferten Rechtsstoffs unter freiem Umgang mit den Quellen, für die vor allem Donellus (Hugo Doneau, 1527-1591) steht. … gewinnt eine besondere Gestalt in Deutschland in Form des usus modernus pandectarum, der das römische Recht nicht mehr als Gesetz, sondern nur noch als Gewohnheitsrecht akzeptiert und seine Geltung von seiner Anwendung in der Praxis abhängig machen will.

28. Die Naturrechtslehre … … geht statt vom römischen Recht von der Vorstellung eines stets richtigen naturgegebenen Rechts aus, das der Vernunft zugänglich ist. … gelangt im Bereich des Privatrechts manchmal zu anderen, in der Regel aber zu denselben Lösungen wie die Gemeinrechtslehre, die jedoch mit anderen Begründungsmustern unterlegt werden. … hat in ihrer profanen Variante als ersten Vertreter den niederländischen Gelehrten Hugo Grotius (Huigh de Groot, 1583-1645), der die Lehre der spanischen Spätscholastik in vielen Einzelfragen übernimmt, aber von der Gottesvorstellung trennt. Sein Hauptwerk sind die Bücher über das „Recht von Krieg und Frieden“ (De jure belli ac pacis). … wirkt vor allem auf die drei an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert erlassenen Naturrechtsgesetzbücher ein: - das preußische Allgemeine Landrecht (ALR) von 1794 - den französischen Code civil von 1804 - das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) von 1811.

29. Die Haltung der Naturrechtslehre Grotius, De jure belli ac pacis 2.12.15 De venditione et emptione notandum etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominum posse, atque id esse simplicissimum. … Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque interim res erit commodo et periculo venditoris: quare … quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant, antequam dominium transeat, commenta sunt juris civilis, quod nec ubique observatur: … Zu den Kaufverträgen ist festzuhalten, dass das Eigentum auch ohne Übergabe in dem Moment des Vertragsschlusses übertragen werden kann, und dies sehr einfach. … Ist aber vereinbart, dass das Eigentum nicht sofort übergehen soll, wird der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen, und in der Zwischenzeit sind Gefahr und Nutzen dem Verkäufer zugewiesen. Daher ist es eine bloße Erfindung des römischen Rechts, dass Gefahr und Nutzen der Sache dem Käufer noch vor dem Eigentum zugewiesen sein sollen; und es wird auch keineswegs überall beachtet … Das Traditionsprinzip im preußischen und österreichischen Recht § 1 I 10 ALR Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer den dazu nötigen Titel, auch die wirkliche Übergabe derselben. § 95 I 11 ALR So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last. § 424 ABGB: Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrage …§ 425 ABGB: Der bloße Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dingliche Rechte überhaupt können, außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden. § 1049 ABGB Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte Verschlimmerungen der Sache und Lasten gehen auf die Rechnung des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen behandelt worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner Stücke, wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am Werte verändert worden ist. Das Konsensprinzip im französischen Recht Art. 1138 CC: L‘obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. – Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l‘instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n‘en ait point été faite … Art. 1583 CC: Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.

30. Die historische Rechtsschule … … nimmt die Gegenposition zur Naturrechtslehre ein, indem sie das Recht (zumindest in der Theorie) nicht als unwandelbares Vernunftprodukt, sondern als zeitgebundenes Kulturgut betrachtet. … nimmt das römische Recht wieder als geltendes Recht hin, widmet sich jedoch weniger seinen Abwandlungen durch die Gemeinrechtslehre, sondern unterzieht es einer neuen systematisierenden Interpretation, vor allem mit Hilfe der Denkfiguren der Naturrechtslehre (z. B. der Willenserklärung). … hat als bedeutendsten Vertreter des romanistischen Zweigs den Wissenschaftler und preußischen Gesetzgebungsminister Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). … wirkt in der Pandektenwissenschaft fort, die ihren wichtigsten Vertreter in Bernhard Windscheid (1817-1892) hat, der mit seinem ab 1862 erscheinenden Pandektenlehrbuch das Standardwerk für das Gemeine Recht verfasst.

31. Das BGB von 1900 … … folgte der Vereinheitlichung des deutschen Handelsrechts durch das gemeindeutsche ADHGB von 1861 und des Zivilprozessrechts durch die RCPO von 1879 (die mit der Einrichtung des (Reichs-) Oberhandelsgerichts und seiner Überleitung in das RG einhergehen). … wird durch einen 1888 vorgelegten Entwurf der später sogenannten „ersten Kommission“ vorbereitet, die unter Beteiligung von Windscheid von 1874 bis 1887 tagt. … erhält seine nahezu endgültige Fassung durch den zweiten Entwurf von 1895, der von der zweiten Kommission unter Gottlieb Planck geschaffen wird. … steht ebenso wie das schweizerische Obligationenrecht (OR 1883) und ZGB (1911) als Frucht der Pandektenwissenschaft dem römischen Recht noch näher als die Naturrechtsgesetzbücher.

32. Die Wiederentdeckung der Abstraktion Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. 3, S. 312: „So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige Übertragung des Besitzes und des Eigenthums gerichtete Willenserklärung, und es werden die Rechtsverhältnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt; diese Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht zur vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere Handlung hinzukommen muß, hebt das Wesen des zum Grund liegenden Vertrags nicht auf.“

33. Zwölftafel- gesetz 450 v. Chr. Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten 1050 1250 1500 1650 1800 Naturrechts- gesetzbücher ALR, CC, ABGB 1900 BGB OR+ZGB

34. Das Sachmängelrecht bei Miete und Pacht § 535 Abs. 1 S. 1, 2 BGB Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. § 536 Abs. 1 S. 1, 2 BGB Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. § 581 BGB (1) Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter die vereinbarte Pacht zu entrichten. (2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den §§ 582 bis 584b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.

35. Das Sachmängelrecht bei der Landpacht § 586 Abs. 1 BGB Der Verpächter hat die Pachtsache dem Pächter in einem zu der vertragsmäßigen Nutzung geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Pachtzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Pächter hat jedoch die gewöhnlichen Ausbesserungen der Pachtsache, insbesondere die der Wohn- und Wirtschaftsgebäude, der Wege, Gräben, Dränungen und Einfriedigungen, auf seine Kosten durchzuführen. Er ist zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung der Pachtsache verpflichtet. § 593 Abs. 1 S. 1 BGB Haben sich nach Abschluss des Pachtvertrags die Verhältnisse, die für die Festsetzung der Vertragsleistungen maßgebend waren, nachhaltig so geändert, dass die gegenseitigen Verpflichtungen in ein grobes Missverhältnis zueinander geraten sind, so kann jeder Vertragsteil eine Änderung des Vertrags mit Ausnahme der Pachtdauer verlangen.

36. Die Verdingung (locatio conductio) im Überblick

37. Der Werkvertrag (locatio conductio operis) D 19.2.22.2 Paul 34 ed Cum insulam aedificandam loco, ut sua impensa conductor omnia faciat, proprietatem quidem eorum ad me transfert et tamen locatio est: locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem. Vergebe ich den Bau eines Mietsblocks mit der Maßgabe, dass der conductor die Aufwendungen trägt, überträgt er mir zwar das Eigentum; aber es ist dennoch eine Verdingung; denn der Unternehmer stellt mir seine Dienste zur Verfügung und macht sich verbindlich, etwas zu tun. => obwohl die Verteilung der Rollen von locator und conductor der naturalistischen Unterscheidung nach „hingeben“ und „mitführen“ folgt, erkennen die römischen Juristen doch, dass der Werkunternehmer ebenso wie ein Dienstverpflichteter seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, also eigentlich nicht der conductor, sondern der locator ist

38. Die Verdingung von Arbeitskraft … … in der Form des Werkvertrags (locatio conductio operis) bildet den rechtlichen Rahmen für die Tätigkeit der Handwerker und Transportunternehmer. … in der Form des Dienstvertrags (locatio conductio operarum) spielt im römischen Recht keine besondere Rolle: - Einfache Arbeiter können sich keine Prozessführung leisten. - Die Verwaltung von Vermögen und Wirtschaftsbetrieben liegt in den Händen hierfür ausgebildeter Sklaven. - Die höheren Dienste der Architekten, Ärzte und Anwälte werden als „freie Künste“ (artes liberales) ausgeübt und zunächst nur freiwillig vergütet, später zwar mit einer Entgeltpflicht versehen, aber nicht in die locatio conductio einbezogen.

39. Die locatio conductio rei D 19.2.19.1 Ulp 32 ed Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vinum effluxerit, tenebitur in id quod interest nec ignorantia eius erit excusata: et ita Cassius scripsit. aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba mala nascebatur: hic enim si pecora vel demortua sunt vel etiam deteriora facta, quod interest praestabitur, si scisti, si ignorasti, pensionem non petes, et ita Servio Labeoni Sabino placuit. Hat jemand, ohne es zu wissen, schadhafte Fässer überlassen und ist daraufhin der Wein ausgelaufen, haftet er auf das Interesse und kann sich durch seine Unkenntnis nicht entschuldigen. Und so hat Cassius entschieden. Anders dagegen, wenn du eine Weide überlassen hast, auf der giftige Kräuter wachsen. Ist nämlich in diesem Fall das Vieh eingegangen oder bloß geschädigt worden, musst du das Interesse nur dann leisten, wenn du es gewusst hast; hast du es nicht gewusst, kannst du keinen Zins verlangen; und dies ist die Auffassung von Servius, Labeo und Sabinus.

40. Die Überlassung einer Sache zum Gebrauch … … macht den locator nur dann haftbar, wenn er die Eignung der Mietsache zu einem bestimmten Gebrauch zugesichert oder wenn er sie wissentlich mangelhaft überlassen hat. … führt bei einer fehlenden Eignung der Sache zu dem vereinbarten Gebrauch aber zu einem Wegfall der Zinsverpflichtung des conductor. Sie ist Ausdruck der allgemeinen Gefahrtragungsregel, dass den Anspruch auf eine Leistung nur hat, wer auch die Gegenleistung erbringt. … belässt das Nutzungsrisiko beim conductor; der locator hat nicht für einen Nutzungserfolg einzustehen.

41. D 19.2.15pr.-2, 4 Ulp 32 ed Ex conducto actio conductori datur. (1) Competit autem ex his causis fere: ut puta si re quam conduxit frui ei non liceat (forte quia possessio ei aut totius agri aut partis non praestatur, aut villa non reficitur vel stabulum vel ubi greges eius stare oporteat) vel si quid in lege conductionis convenit, si hoc non praestatur, ex conducto agetur. (2) Si vis tempestatis calamitosae contigerit, an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius omnem vim, cui resisti non potest, dominum colono praestare debere ait, ut puta fluminum graculorum sturnorum et si quid simile acciderit, aut si incursus hostium fiat: si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint. … (4) Papinianus libro quarto responsorum ait, si uno anno remissionem quis colono dederit ob sterilitatem, deinde sequentibus annis contigit uberitas, nihil obesse domino remissionem, sed integram pensionem etiam eius anni quo remisit exigendam. … Die Klage ex conducto wird dem conductor gewährt. (1) Sie steht ihm gewöhnlich in folgenden Fällen zu: Ist ihm zum Beispiel verwehrt, die überlassen Sache zu nutzen (weil ihm vielleicht der Besitz des Landes oder eines Teils nicht eingeräumt wird oder weil das Landhaus oder auch die Stallungen oder die Pferche nicht hergerichtet sind, wo seine Herden stehen sollen), oder ist sonst etwas in dem Vertrag vereinbart worden, was ihm nicht gewährt wird, kann die Klage ex conducto erhoben werden. (2) Sehen wir zu, ob der locator dem conductor für die Gewalt eines zerstörerischen Unwetters einzustehen hat. Servius sagt, der Eigentümer müsse dem conductor für jede Gewalt einstehen, der man nicht widerstehen könne, wie zum Beispiel für die Gewalt, die von Flüssen, Krähen oder Staren ausgeht, oder wenn sich ähnliches ereignet oder Feinde ins Land einfallen. Ergeben sich dagegen Mängel aus der Sache selbst, falle dies zum Nachteil des conductor aus, zum Beispiel wenn der Wein zu Essig geworden oder wenn die Saat durch Würmer oder durch Unkraut verdorben worden ist. … (4) Papinian schreibt im 4. Buch seiner Rechtsgutachten, ein dem conductor gewährter Nachlass schade dem Eigentümer nicht, wenn er den Zins wegen Missernte für ein Jahr erlassen, sich aber in den folgenden Jahren reiche Ernte ergeben hat; statt dessen könne er den gesamten Zins auch für das Jahr fordern, für das er den Nachlass gewährt habe. …

42. Die Überlassung eines Grundstücks zum Landbau … … führt bei einfachen Mängeln der Sache nicht zu einem vollständigen oder anteiligen Wegfall der Zinspflicht. … ist dagegen mit einem Zinsnachlass (remissio mercedis) verbunden, wenn ungewöhnliche Ereignisse eintreten, und zwar auch dann, wenn sie nicht die überlassene Sache, sondern nur ihre Nutzung betreffen. … verpflichtet den locator also weniger zur Überlassung einer mangelfreien Sache als vielmehr zur Gewährleistung eines bestimmten Nutzungserfolgs: Der conductor darf eine übliche Ernte erwarten und wird ansonsten teilweise von seiner Zinspflicht befreit, der locator am Nutzungsrisiko beteiligt.

43. Die Nutzungspflicht des Landpächters D 19.2.25.3, 6 Gai 10 ed prov Conductor omnia secundum legem conductionis facere debet. Et ante omnia colonus curare debet, ut opera rustica suo quoque tempore faciat, ne intempestiva cultura deteriorem fundum faceret. Praeterea villarum curam agere debet, ut eas incorruptas habeat. ... (6) Vis maior, quam Graeci qeou bian appellant, non debet conductori damnosa esse, si plus, quam tolerabile est, laesi fuerint fructus: alioquin modicum damnum aequo animo ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur. Apparet autem de eo nos colono dicere, qui ad pecuniam numeratam conduxit: alioquin partiarius colonus quasi societatis iure et damnum et lucrum cum domino fundi partitur. Der conductor muss sich in allem an die Vorschriften des Überlassungsvertrags halten. Und vor allem muss der conductor dafür sorgen, dass die Bewirtschaftung des Landes zur rechten Zeit erfolgt, damit nicht das Grundstück durch eine Bewirtschaftung zur Unzeit verschlechtert wird. Überdies muss er für die Gebäude Sorge tragen, damit diese instand gehalten bleiben. … (6) Die höhere Gewalt, die die Griechen göttliche Gewalt nennen, darf dem conductor nicht zum Schaden gereichen, wenn er mehr, als hinnehmbar ist, gelitten hat. Einen mäßigen Schaden muss er dagegen mit Gleichmut hinnehmen, da ihm auch ein übermäßiger Gewinn nicht abgenommen wird. Dabei sprechen wir offensichtlich von dem conductor, der das Grundstück zu einem festen Zinssatz übernommen hat; der Teilpächter [der das Grundstück gegen einen Anteil der Ernte übernommen hat] teilt sich Schaden und Gewinn mit dem Grundstückseigentümer ohnehin wie unter Gesellschaftern.

44. Die Nutzungspflicht des Landpächters … … zeigt, dass die Nutzung nicht nur im Interesse des conductor, sondern auch im Interesse des locator liegt. … ist mindestens ebenso wichtig wie seine Pflicht zur Zinszahlung. … ist der Grund für die Beteiligung des locator am Nutzungserfolg: Da er in den Genuss dieser Leistung auch bei einer Missernte kommt, muss er an dem Nutzungsrisiko des conductor beteiligt werden. … nähert die eigentlich als Austauschvertrag konzipierte locatio conductio der Gesellschaft an. … macht den heutigen Vertragstyp des Landpachtvertrags auch für andere Pacht- oder pachtähnliche Verträge mit Nutzungspflicht (vor allem das Franchising) zum Vorbild.

45. Das Darlehen im geltenden Recht § 488 Abs. 1: Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten. • das Darlehen ist sowohl verzinslich als auch zinslos denkbar; in diesem Fall ist es ein gewöhnlicher, im anderen ein gegenseitiger Vertrag, bei dem die Überlassung der Darlehensvaluta und die Zinsleistung im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen • das Darlehen kommt durch bloße Einigung der Parteien, nicht erst durch die Auszahlung der Darlehensvaluta zustande, zu der der Darlehensgeber verpflichtet ist

46. Der Darlehensvertrag im römischen Recht … … hat zwei Erscheinungsformen: - Das verzinsliche Darlehen wird in Form eines abstrakten Schuldversprechens, der Stipulation, begründet, mit der der Darlehensnehmer die Zahlung eines Betrags verspricht, der die ausgereichten Darlehensvaluta und die Zinsen umfasst. (Um eine Bereicherung des Gläubigers zu verhindern, gewährt man dem Schuldner die Einrede der unterlassenen Auszahlung (exceptio non numeratae pecuniae), die dafür sorgt, dass der Gläubiger die Ausreichung der Darlehensvaluta zu beweisen hat.) - Das zinslose Darlehen ist ein eigener Vertragstyp, das mutuum, das kein formelles Versprechen voraussetzt, als Realvertrag aber nur durch Auszahlung der Darlehensvaluta begründet werden kann und allein auf Rückgewähr des ausgereichten Betrags gerichtet ist.

47. Das mutuum als Ausnahmeerscheinung D 17.1.34pr. Afr 8 quaest Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit ut creditam habeas, credita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt: item quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat, id enim benigne receptum est. ... et in proposito igitur dicendum actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fierent tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat. Derjenige, der die Geschäfte des Lucius Titius führte, stellte diesem, als er von dessen Schuldnern Geld eingezogen hatte, ein Schriftstück aus, in dem er zum Ausdruck brachte, dass eine bestimmte Summe Geldes in seiner Hand sei und dass er dieses Geld als Darlehen mit einem halben Prozent Zins [=6% pro Jahr] schulden wollte. Es ist gefragt worden, ob wegen dieser Sache das Geld als Darlehen und auch die Zinsen verlangt werden können. Er [Julian] hat geantwortet, dass kein Darlehen vorliege. Sonst müsse man sagen, dass aus jedem Vertrag durch bloßes pactum ein Darlehen entstehe. Und es bestehe keine Ähnlichkeit mit der Entscheidung, dass ein Darlehen zustande komme, wenn vereinbart wird, dass du in Verwahrung gegebenes Geld als Darlehen haben sollst; in diesem Fall erwirbst du nämlich Eigentum an Geld, das mir gehörte. Ebenso wenig sei die Entscheidung vergleichbar, dass ein Darlehen entsteht, wenn ich dich angewiesen habe, Geld von meinem Schuldner zu nehmen: Diese Lösung ist nämlich aus Gründen der Zweckmäßigkeit anerkannt worden. … Und im vorliegenden Fall sei demnach zu entscheiden, dass der Geschäftsführer aus Auftrag verpflichtet sei und dass er, obwohl er die Gefahr trage, dennoch die vereinbarten Zinsen zahlen müsse.

48. Das mutuum als Ausnahmeerscheinung D 12.1.15 Ulp 31 ad ed Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam. Nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. Quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta. Beim Darlehen sind gewisse Ausnahmen zugelassen worden. Habe ich nämlich meinen Schuldner angewiesen, dir Geld auszuzahlen, so wirst du mir verpflichtet, obwohl du nicht mir gehöriges Geld erhalten hast. Was bei Mitwirkung von zwei Personen zugelassen wird, muss auch bei ein und derselben Person zugelassen werden; schuldest du mir aus Auftrag Geld und sind wir übereinkommen, dass du dieses Geld als Darlehen behältst, dann wird es so angesehen, als sei der Geldbetrag mir ausgezahlt worden und dann von mir an dich gelangt.

49. Die formula der actio certae creditae pecuniae (condictio) intentio: SI PARET Nm Nm Ao Ao SESTERTIUM DECEM MILIA DARE OPORTERE condemnatio: TANTAM PECUNIAM IUDEX Nm Nm Ao Ao CONDEMNATO. absolutio:SI NON PARET ABSOLVITO. Stellt sich heraus, dass Ns Ns verpflichtet ist, dem As As 10.000 Sesterzen zu zahlen, so verurteile du, Richter, den Ns Ns dem As As zu eben diesem Betrag. Stellt es sich nicht heraus, sprich ihn frei. Die formula der actio mandati demonstratio: QUOD As As No No MANDAVIT UT NEGOTIA EIUS PROCURARET intentio: QUIDQUID OB EAM REM Ns Ns Ao Ao DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA condemnatio: EIUS IUDEX Nm Nm Ao Ao CONDEMNATO. absolutio: SI NON PARET ABSOLVITO. Was das anbelangt, dass As As den Ns Ns beauftragt hat, seine Geschäfte zu führen, zu was auch immer Ns Ns nach guter Treue verpflichtet ist, dem As As zu leisten oder zu tun, hierin verurteile du, Richter, den Ns Ns dem As As. Stellt es sich nicht heraus, sprich ihn frei. Strenge Klage und bonae fidei iudicium

50. Julian … … lässt anders als Ulpian kein Vereinbarungsdarlehen zu und bleibt so dem Realvertragscharakter treu. … folgt der Regel, dass Ausnahmeentscheidungen wie die Zulassung des Anweisungsdarlehens keiner Analogie zugänglich sind. … misst so dem mutuum selbst Ausnahmecharakter zu. … verhilft der Parteiabsicht zur Geltung, indem er auf den Auftrag (mandatum) ausweicht und in diesem Rahmen eine Zinspflicht annimmt, die beim mutuum gerade nicht bestünde.