Мамаев Михаил Игоревич Заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС России

1. Санкт-Петербург, 19 мая 2009г.Семинар по вопросам борьбы с картелямиДоказательства картельной деятельности Мамаев Михаил Игоревич Заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС России

2. Сравнение подходов к понятию картельной деятельности (картеля) • В соответствии с Руководством МКС по правоприменению в сфере борьбы с картелями (Глава 5 «Стратегия расследования и допрос» Сентябрь 2008): «Картель, в простом изложении, представляет собой горизонтальное соглашение, заключенное между конкурентами об обязательстве не конкурировать друг с другом». • Картельная деятельность (картель) в соответствии с российским законодательством и антимонопольной практикой: - картель (в соответствии с определением МКС) + - соглашение (согласованные действия) с участием органа (органов) государственной власти или местного самоуправления в целях воспрепятствования равным условиям конкурентной борьбы.

3. Правовые механизмы (инструменты) сбора доказательств картельной деятельности основаны на отраслях законодательства запрещающих или предусматривающих ответственность за картельную деятельность: • Антимонопольного - Федеральный закон "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); • Административного – Кодекс Российской федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) • Уголовного 3.1 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности (далее Закон об ОРД) в части выявления преступления, предусмотренного ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ); 3.2 Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее – УПК РФ) в части досудебного и судебного производства по уголовному делу возбужденному по признакам преступления предусмотренного ст. 178 УК РФ. Примечание: следует проводить расчет ущерба от картельной деятельности с целью использования уголовно-правовых средств (оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных).

4. Сравнительный анализ интерпретации понятий прямых и косвенных доказательств картельной деятельности в документах МКС и российской судебной (арбитражной) практике • В соответствии с Руководством МКС по правоприменению в сфере борьбы с картелями Глава 5 Стратегия расследования и допрос Сентябрь 2008 (§ 2.7.): термин «доказательства» означает информацию, используемую ведомством или судом для доказательства картеля. Например, доказательства могут быть получены из документов или от свидетелей.  В общем, доказательства могут подпадать под две категории: - Прямые доказательства – это свидетельские показания или другие доказательства, которые четко доказывают наличие элементов нарушения. - Косвенные доказательства, без предоставления прямых доказательств, вызывают логические выводы, что такое соглашение существовало или существует. • В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФот 30 июня 2008 г. № 30 О некоторых вопросах, возникающих в связи с применениемарбитражными судами антимонопольного законодательства: 1. Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод: Прямые доказательства – документальное подтверждение наличия картеля. 2. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Вывод: Косвенные доказательства – единообразные и синхронные действия при отсутствии на то объективных причин

5. Разграничение ответственности юридических и физических лиц за картельную деятельность • Административная ответственность (ст. 14.32 КоАП – нарушение ст. 11 и 16 Закона о конкуренции,признанное решением комиссии ФАС России) предусмотрена для юридических и физических лиц. - Разновидность административной – антимонопольная ответственность - по ст. 16 Закона о конкуренции выполнение предписания антимонопольного органа об устранении нарушения антимонопольного законодательства. • Уголовная ответственность (ст. 178т УК РФ) предусмотрена только для физических лиц (обязательно наличие вины в форме прямого умысла и наступивших последствий картельной деятельности). За картельную деятельность при наличии признаков преступления предусмотренного ст. 178 УК РФ юридическое лицо привлекается к административной а физическое лицо (менеджер) к уголовной ответственности. - в рамках ст. 16 Закона о конкуренции на юридическое лицо (орган государственной власти) возлагается ответственность в виде выполнение требований предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства. Привлечение лица к уголовной ответственности исключает привлечение к административной ответственности за одно и тоже деяние.

6. Права по сбору доказательств картельной деятельностиКакие доказательства и как получить при организации расследования картеля? • Предусмотренные Законом о конкуренции - Беспрепятственный доступ в органы власти и хозяйствующие субъекты для получения документов и информации, необходимых антимонопольному органу; - Получение документов и информации по мотивированному требованию (запросу); - Получение объяснений в письменной или устной форме. Ст. 24, 25 Закона о конкуренции • Предусмотренные КоАП РФ (производство по ст. 14.32) - Истребуются сведения, необходимые для разрешения дела Ст. 26.10 КоАП РФ : документы, информация, в любой форме относящаяся к материалам дела, объяснения имеющих отношение к делу лиц • Получение Заключения эксперта. • Вызов физического лица в качестве свидетеля в рамках рассмотрения дела. • Заявление по программе «смягчения» ответственности (примечания к ст. 14.32 КоАП РФ) • При наличии признаков преступления (ст. 178 УК РФ) • Проведение оперативно-розыскных мероприятий предусмотренных Ст. 6 Закона об ОРД (перечень органов, имеющих право осуществлять ОРД определен в ст. 13 Закона об ОРД. ФАС России в перечне отсутствует). • В рамках процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (уголовное преследование). Ст. 5 УПК РФ

7. При наличии признаков преступления (ст. 178 УК РФ) • При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия (Ст. 6 Закона об ОРД): 1. Опрос. 2. Наведение справок. 3. Сбор образцов для сравнительного исследования. 4. Проверочная закупка. 5. Исследование предметов и документов. 6. Наблюдение. 7. Отождествление личности. 8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. 10. Прослушивание телефонных переговоров. 11. Снятие информации с технических каналов связи. 12. Оперативное внедрение. 13. Контролируемая поставка. 14. Оперативный эксперимент. • В качестве доказательств по уголовному делу допускаются (Ст. 74 УПК РФ): • показания подозреваемого, обвиняемого; • показания потерпевшего, свидетеля; • заключение и показания эксперта; • заключение и показания специалиста; • вещественные доказательства; • протоколы следственных и судебных действий; • иные документы(отвечающие требованиям УПК РФ).

8. Условия наступления уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ

9. Основным признаком отличающим состав административного правонарушения (ст. 14.32 КоАП) от состава преступления (ст. 178 УК РФ) является наличие крупного ущерба • В статье 178 УК РФ состав преступления сформулирован как материальный; для наличия оконченного состава необходимо, чтобы результатом недопущения, ограничения или устранения конкуренции явилось причинение крупного ущерба. • В качестве потерпевших, которым причиняется ущерб, могут выступать граждане, организации и государство. Причем, они выступают как потребители, так и конкуренты.

10. Понятие размера ущерба в российском законодательстве • Под размером ущерба понимается, прежде всего, количественная характеристика причиненного ущерба (вреда), его величина. Это означает, что причиненный преступлением вред поддается измерению, т.е. это исчисляемое или измеряемое свойство, и имеются соответствующие единицы и способы измерения. В результате такого измерения мы должны получить числовые данные, характеризующие размер конкретного вида вреда. В более широком, теоретическом аспек­те, позволяющем соотнести общие понятия преступления (ст. 14 УК РФ) и общее понятие вреда, • Размер преступного вреда - это (объем, тяжесть вредных изменений) разница между фактическим состоянием, которое возникло вследствие совершения преступления и характеризуется утратой либо невозможностью получения социального блага, и тем состоянием, которое было до совершения преступления.

11. Подход к определению крупного ущерба в соответствии с судебной практикой • Применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб признается судом крупным, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. • Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"

12. Статья 15 Гражданского кодекса РФ. «Возмещение убытков» • Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). • Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

13. Обмен информацией и взаимодействие • Цели • Субъекты • Основание • Принятие решений

14. Оценка вариантов взаимодействия с целью использования соответствующих полномочий по получению доказательств В процессе принятия решения о взаимодействии с целью получения дополнительных доказательств оценивается: • Доказательства, полученные группой расследования ФАС (вывод о категории расследуемого соглашения (согласованных действий)). • Доказательства по делу, необходимые для привлечения к ответственности и возможность их получения в соответствии с полномочиями ФАС. • При достаточности доказательств для привлечения к административной ответственности, наличие признаков преступления (ст. 178 УК РФ), с целью направления материалов в органы внутренних дел для принятия процессуального решения. • Определение доказательств, полномочия по получению которых не относится к компетенции ФАС. • Доказательства, которые возможно получить только путем проведения ОРМ органами внутренних дел, при наличии признаков ст. 178 УК РФ. • Доказательства, которые могут быть получены у органов предварительного следствия (МВД, Прокуратура) в рамках возбужденного уголовного дела.

15. Модель обмена данными и информацией группы расследования ФАС в рамках выявления картельной деятельности без наличия прямых доказательств Получение информации (косвенных доказательств), без документального подтверждения Направление в органы МВД данных для получения документальных свидетельств (прямых доказательств) в рамках проведения ОРМ по признакам ст. 178 УК РФ Получение документальных свидетельств (прямых доказательств) от органов МВД, привлечение к административной ответственности юридических лиц – участников картельной деятельности, Направление материалов о выявленной картельной деятельности в органы МВД для выявления признаков состава преступления, использования в качестве доказательств в уголовном деле (ст. 178 УК РФ)

16. Временные соотношения получения доказательств картельной деятельности правоприменительными органами Параллельно может вестись сбор доказательства (расследование) по одним и тем же фактам картельной деятельности : • по признакам нарушения ст. 11 и 16 Закона о конкуренции - группа расследования ФАС. • По признакам состава преступления предусмотренного ст. 178 УК РФ - В рамках ОРМ проводимых органами МВД (в отдельных случаях по отдельному поручению следователя) - В рамках расследования уголовного дела, возбужденного по признакам состава преступления предусмотренного ст. 178 УК РФ. Примечания: • Административное расследование теоретически (в соответствии с КоАП) может начаться не на основании решения комиссии ФАС о нарушении ст.ст. 11, 16 Закона о конкуренции, но в практике это не имеет место. • Уголовная ответственность (ст. 178 УК РФ) может наступить независимо от признания нарушения ст. 11, 16 Закона о конкуренции, комиссией ФАС (срок давности больше , чем по КоАП).

17. Разграничения полномочий по сбору доказательств картельной деятельности по основанию возможности ограничения прав и свобод Признаки совершения преступления позволяют ограничивать конституционные права и свободы физического лица с целью его выявления. Признаки преступления предусмотренного ст. 178 УК дают полномочия органам осуществляющим ОРД на данное ограничение (Не в должной мере – проблемы конструкции нормы – последствия в виде причинения ущерба). Таким образом, получение доказательств картельной деятельности может быть осуществлено: 1. С ограничением конституционных прав; 2. Без ограничения конституционных прав. Наиболее достоверные доказательства картельной деятельности, могут быть получены путем проведения мероприятий ограничивающих конституционные права личности, условия их проведения – наличие признаков состава преступления. Одной из самых важных целей их проведения – установление фактов встреч и обмена информацией в рамках картельной деятельности.

18. Условия проведения ОРМ ограничивающие права и свободы граждан (в т.ч. право на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений) В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: • На основании судебного решения; • При наличии определенной в законе информации, в частности: 1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

19. Проблемы правоприменения, при получении доказательств картельной деятельности • Сложность в правоприменении действующей редакции ст. 178 УК РФ. • Сложность определения ущерба как последствия картельной деятельности; • Отсутствие механизма освобождения от ответственности. • Отсутствие отдельных полномочий антимонопольного органа. • Отсутствие полномочий по проведению выемки документов и иных вещественных доказательств антимонопольным органом; • Отсутствие возможности проведения оперативно-розыскных мероприятий органами МВД по запросу антимонопольного органа.

20. Пути решения • Новая редакция ст. 178 УК РФ - Наступившие последствия картельной деятельности – не только ущерб, но и полученный доход участниками картеля; • Норма об освобождении от ответственности (программа «смягчения». • Принятие второго антимонопольного пакета изменений в законодательство РФ • Расширение полномочий антимонопольного органа по получению доказательств: • Усиление административной ответственности.

21. Благодарю за внимание Москва, 123995, ул. Садовая Кудринская, д. 11 Заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС России Мамаев Михаил Игоревич Тел./факс: +7 (499) 255-5465 E-mail: mamaev@fas.gov.ru