Filiación

1. Filiación Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

2. CONTENIDO • Existencia. Fuente interna. Propuestas. Derecho comparado. Fuente internacional. Vida. Teorías. Embrión. Preembrión. Fertilización asistida. Manipulación genética. Crioconservación. Fecundación post mortem. Eugenesia. Maternidad Subrogada. Problemas jurídicos. Derecho humano a conocer el origen. Filiación. Especies. Fertilización asistida. Fuente Interna e Internacional. Proyectos de ley. Legitimación. Adopción interna e internacional. Caso Lucía. Ley aplicable interna e internacional. Ley 24779. Tratado de Montevideo de 1940. CIDIP III. Convención de los Derechos del Niño (Ley 23849). Jurisprudencia. Caso Grimaldi. Auxilio Jurídico Internacional en cuestiones de minoridad. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

3. auxilio • Auxilio jurídico internacional en materia de menores (remisión a bolilla 19) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

4. EXISTENCIA???? • Fuente Interna: desde la concepción en el seno materno • El sujeto adquiere derechos sujeto a la condición resolutiva que nazca con vida • Artículos 70 y 74 del Código Civil Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

5. Existencia. Fuente Interna. • Reformas propuestas: artículo 63 • “son personas por nacer los concebidos en el seno materno y los embriones implantados por fecundación extracorpórea” • Artículo 70: la existencia de la persona comienza desde la concepción en el seno materno o desde la implantación del embrión. El óvulo fecundado goza de protección de la persona por nacer” Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

6. Existencia. Derecho Comparado • ESPAÑA: NO AMPARA EN TÉCNICAS REPRODUCTIVAS LOS MOMENTOS PREVIOS A LA FORMACIÓN DEL EMBRIÓN CON LA TUTELA DE LA VIDA HUMANA • La respuesta jurídica a las técnicas de reproducción humana asistida se funda en el sistema de valores aceptados por la comunidad (por eso se dan o no restricciones a la manipulación genética, a la clonación y se plantean cuestiones de bioética). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

7. EXISTENCIA. • Fuente Internacional. Pacto de San José de Costa Rica: la más amplia protección “desde la concepción”. • Convención de los Derechos del Niño: “desde la concepción”. • Todos los instrumentos internacionales protegen la persona humana nacida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

8. Existencia. • Determina la personalidad jurídica. • Existencia. Término equívoco • VIDA: siempre protegida o sólo desde la concepción? • PERSONA: SIEMPRE PROTEGIDA (desde su existencia) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

9. VIDA? • Hay vida fuera del seno materno??? • Hay vida previo a la implantación del embrión? • Las técnicas de fecundación asistida plantean estas cuestiones: • 1) cuándo comienza la vida?? • 2) cuándo es persona humana??? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

10. VIDA??? • A) Hay un estadío en el cual el embrión es vida? O sólo es un conjunto de células? • B) Si hay vida hay persona? • I) luego de combinadas las membranas, identificados los pronúcleos masculino y femenino y luego de su fusión se da el nuevo ser. (primera posibilidad) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

11. VIDA??? • II) sólo el cigoto que reúne la información genética es ser humano (preembrión?) (segunda posibilidad) • III) recién hay vida cuando se individualiza el ser (tercera posibilidad), y esto ocurre con la anidación que se da 14 días después de la fecundación. Ahí se forma un ser único e irrepetible. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

12. VIDA??? Posición mayoritaria (la III). Lo que implica que antes de los 14 días hay preembrión, después de los 14 días hay embrión (hasta el tercer mes) y feto hay del tercer mes hasta el nacimiento. Dinamarca.Finlandia.Alemania.Italia. Suecia.Holanda.Inglaterra. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

13. VIDA? • Derecho comparado mayoritario: “la implantación estable del óvulo fecundado es lo que delimita en el desarrollo embriológico la aplicación de las normas”. • Parten del embrión anidado. • Embrión preimplantatorio o preembrión: no merece protección? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

14. VIDA • CSJN: “Portal de Belén” con cita de Jerome Lejeune ampara tanto al embrión como al preembrión Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

15. BIOTECNOLOGIA EN EL DIPr • Fertilización asistida: técnica científica que permite la reproducción humana (sin cópula). • Debe apoyarse en la ética • Soluciona trastornos físicos (disfunciones masculinas: n°, morfología, movilidad espermatozoides o trastornos femeninos en trompas, ovarios, enfermedades del aparato reproductor. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

16. Biotecnología • Genética debe iluminar el punto de vista jurídico para proteger al individuo. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

17. Biotecnología • Manipulación genética: son técnicas destinadas al manejo del núcleo celular y su contenido genético para modificarlo o corregir la información genética • Tanto la fertilización como la manipulación obtienen del mismo modo el material a utilizar. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

18. Biotecnología • Desarrollo de técnicas impacta en la legislación y en su extraterritorialidad. A veces pone a prueba al OPI según convicciones, creencias, valores en un territorio y en un tiempo determinado. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

19. Biotecnología • Fertilización asistida/inseminación artificial • El óvulo fecundado por esta técnica supone la existencia de embriones humanos fuera del seno materno? • Hay que regular esas técnicas e investigaciones Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

20. Biotecnología • 1978-Inglaterra-Louis Brown • 1984-España- Victoria Perea+ gemelos • 1984-Melbourne- Zoe Leylkand por congelación. • 1986-Francia-primer niño fecundado post mortem padre+embarazos de mujeres de más de 60 años Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

21. Biotecnología • Embrión: ¿qué categoría Jurídica los atrapa? • EEUU-CS- “Roe vs.Wade” (1973): • Feto es distinto que persona • Según el test de las doce semanas, hasta ahí se puede abortar (embriones no tienen derechos aún) (teoría extrema) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

22. Biotecnología • Teoría intermedia (Zarralauqui) • A partir de las dos semanas el embrión tiene su propio ARN para individualizar al ser. • Embrión nada en la trompa donde se fecunda por tres días, se implanta en la cavidad del útero al séptimo día y ahí se determina si va a ser un individuo o dos (si se divide). Entre los 7 y los 14 días ya es persona. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

23. Biotecnología • Teoría que reconoce vida desde la misma ovulación. • CNCivil, Sala I – “Ravinovich, Ricardo David s/medidas precautorias”- 3/12/99 • “Conjunto incierto pero determinable de incapaces sometidos a congelamiento” • “ovocito prenucleado es una estructura biológica peculiar y distinta de los gametos masculinos y femeninos que Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

24. Biotecnología … luego formará el embrión” • Hay que respetar la vida como si fuera persona • Ordena confeccionar un inventario en las instituciones públicas y privadas de todos los embriones crioconservados • Ordena que toda disposición material de esos embriones debe concretarse con intervención de los jueces. Salvo: Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

25. EMBRIONES … SALVO LA IMPLANTACIÓN EN LA MISMA DADORA • Hay que regular el manejo de embriones congelados. • ESPAÑA-regula la investigación y experimentación de embriones no implantados hasta los 14 días, ante la imposibilidad de implantarlos en el útero. Fin: donación o procedimientos terapéuticos (parkinson por ejemplo) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

26. EMBRION. DERECHO COMPARADO • ESPAÑA-establece que el embrión o feto depende directamente de la mujer gestante. • Determina que el equipo médico que interrumpe por cualquier causa el embarazo no puede utilizar esos embriones (sólo equipos distintos) • Donación: los progenitores pueden donar embriones sin fines de lucro y Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

27. EMBRIONES • ESPAÑA-… Y SÓLO AQUELLOS NO VIABLES (JAJA) • SE PUEDE INVESTIGAR SOBRE FETOS MUERTOS • FRANCIA-(LEY DE 1994). Embrión no implantado es persona potencial. Se prohíben los ensayos genéticos en embriones no implantados. Sólo se permiten en casos excepcionales. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

28. embriones • Argentina-varios proyectos. Algunos prohíben la crioconservación. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

29. FECUNDACIÓN POST MORTEM • Plantea cuestiones debatidas. • Hijo huérfano de padre? (se es hijo cuando nace hasta 300 días después de la separación/divorcio/muerte) • Sin derechos hereditarios (3290, CC) • Es otra categoría de hijo???? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

30. Fecundación post mortem • Consejo de Europa (recomendación 934 de 1982) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos con fines de diagnóstico, terapéuticos, científicos, etc. PROHIBE la fecundación post mortem • Argentina algunos proyectos la prohíben implícita o explícitamente (exigen consentimiento de ambos cónyuges) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

31. EUGENESIA • Elección arbitraria de características físicas • Objetivos similares a los nazis • Resulta repulsivo a la naturaleza humana • Francia-UNESCO la rechazan • El niño no es una mercancía de consumo. Puede originar casos de fraude a la ley (para actos) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

32. MATERNIDAD SUBROGADA • Contrato por el cual uno o ambos progenitores biológicos alquilan el vientre de una mujer a los fines que lleve adelante el embarazo, implantándosele el embrión fecundado in vitro. • Puede ser oneroso o gratuito • Los locatarios pagan el alquiler, el tratamiento y la asistencia médica. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

33. MATERNIDAD SUBROGADA • Madre sustituta puede tener sólo fin altruista • Algunos países de Europa, Sudafrica y EEUU la aceptan • Argentina: viola el OPI-vulnera el 953 • 1) Si el contrato fue celebrado y cumplido en el extranjero Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

34. MATERNIDAD SUBROGADA • 2) Si se celebra en el extranjero y la madre un mes antes de tenerlo viene a la Argentina? • 1205, CC: ley del lugar de celebración rige el contrato. Excepto (1206) contratos inmorales y cuyo reconocimiento en la República Argentina resultare injurioso. • Si la madre se arrepiente en la Argentina: es una obligación de hacer o de dar la entrega de un hijo? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

35. MATERNIDAD SUBROGADA • Hay derechos del niño en juego. • La doctrina internacionalista lo rechaza porque los niños se convierten en objeto del comercio (compraventa de personas?) • Consejo de Europa acepta el préstamo de un vientre, NO el alquiler. • España: no lo acepta Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

36. MATERNIDAD SUBROGADA • EEUU. Reconoce validez de los contratos. CSNew Jersey en 1988 Caso Stern se expidió a favor de los contratantes y en contra de la gestante. • Uruguay. En contra (desconoce los vínculos filiatorios de la donante) • Argentina. El artículo 242 CC establece que madre es la que da a luz al niño Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

37. MATERNIDAD SUBROGADA • Quién es la madre? • Ambas lo son en la misma medida? • Ninguna es madre? (ninguna reúne ambos requisitos: ser gestante y tener su información genética) • Proyectos: lo prohíben. • Padre? Ningún documento de identidad genética podrá establecer una paternidad biológica contraria a la consentida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

38. MATERNIDAD SUBROGADA • Supongamos: un matrimonio extranjero contrata una madre sustituta. Esta se arrepiente y se viene a la Argentina a dar a luz donde la legislación la ampara. La madre genética viaja a la Argentina y le sustrae el niño y se lo lleva al extranjero donde el contrato está permitido. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

39. MATERNIDAD SUBROGADA • Puede la madre portadora accionar contra la genética por secuestro y pedir restitución del menor? • El destino y la filiación del menor estará supeditado a cuál de las dos madres tenga mayor habilidad probatoria. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

40. DERECHO DEL HOMBRE A CONOCER SU ORIGEN • Conocer el origen supone un derecho inmanente del hombre para construir su subjetividad • Hay que buscar un equilibrio entre los intereses de los progenitores y los del niño Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

41. DERECHO A CONOCER SU ORIGEN • Origen? Biológico? genético? • No cabe dudas del derecho de la persona a conocer la madre gestante y el padre biológico. • Y al donante genético? Tiene derecho a conocerlo? O sólo a conocer el patrimonio genético? • Pareciera ser el patrimonio genético por la incidencia en las tendencias, conductas, predisposición a enfermedades, etc. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

42. Derecho a conocer su origen • ESPAÑA: contrato secreto; donación anónima; hijos sólo derecho a información genética con reserva de identidad. Salvo: circunstancias extraordinarias (peligro de vida del hijo) o con fines de proceso penal (revelar identidad) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

43. DERECHO A CONOCER SU ORIGEN • CDN-ART.7: EL NIÑO SERÁ INSCRIPTO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE SU NACIMIENTO Y TENDRÁ DERECHO A CONOCER A SUS PADRES Y A SER CUIDADO POR ELLOS. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

44. FILIACION • Vínculo biológico o jurídico entre un sujeto y sus progenitores que deviene en el emplazamiento de estado y en la generación de un conjunto de deberes y derechos. Estos serán distintos si la filiación es por procreación o por adopción y puede llegar a ser compleja en el caso de la filiación asistida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

45. Filiación. • Si debe aplicarse la ley extranjera (por importación de la norma de conflicto del juez) pueden afectarse principios de OPI. • El conflicto de calificaciones siempre ha de estar presente en el DIPr. Lex fori o lex causae han de brindar distinto alcance y sentido a la expresión filiación (biológica-asistida-jurídica). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

46. FILIACION • Natural/adoptiva/por técnicas de fertilización • Matrimonial/extramatrimonial • Filiación asistida: extrauterina o fecundación in vitro y fecundación asistida homóloga o heteróloga Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

47. LEY APLICABLE • Tres criterios. • 1) personal (domicilista/nacionalidad/residencia habitual) (padre/hijo) • 2) ley del lugar de celebración del matrimonio rige la filiación • 3) Ley fori (del tribunal que interviene) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

48. LEY APLICABLE • La más conveniente o más favorable al vínculo de la filiación o que respeten el ppio de igualdad de los hijos. • Siempre será más efectiva la personal del hijo Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

49. Ley aplicable-Fuente interna • DIPr fuente interna NO CONTIENE NORMAS INDIRECTAS DE FILIACIÓN CON ELEMENTOS EXTRANJEROS NI SOBRE LEGITIMACIÓN. • Ley 23264 derogó normas sobre legitimación • Ley 23264 equipara hijos. Adopta el criterio del favor filii legítimos/ilegítimos/extramatrimoniales/ naturales según el 240 CC Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

50. Ley aplicable-Fuente internacional • Artículo 75, inc.22, CN consagra la superioridad jerárquica del Tratado sobre la ley interna y el rango constitucional de ciertos instrumentos internacionales de DDHH • PSJCR. Art.17: equipara derechos de hijos matrimoniales y no matrimoniales. • Esos instrumentos internacionales son operativos Prof.Norma Beatriz MARTINEZ