Практические аспекты условных платежей

1. Практические аспекты условных платежей В сделках слияний и поглощений

2. Введение • Фиксированная покупная цена vs. Условный платеж (далее "УП") • Отсроченный УП(deferred contingent payment) • Авансовый УП (claw-back payment)

3. Применение для Продавца • Оценка бизнеса не отражает все аспекты деятельности приобретаемой компании • Возможность получить выгоды от синергии Покупателя с Приобретаемой компанией • Элемент неопределенности в Приобретаемой компании

4. Применение для Покупателя • Привязка Покупной цены к фактическим результатами Приобретаемой компании • Элемент personal goodwill (лоялность клиентов к личности) и стимулирование Продавца в работе на Приобретаемую компанию • Cash flow effects(увеличение денежного потока)

5. Составление (Контрольный показатель) • Любые события, но должны быть объективными и легко измеримыми • Нефинансовые • Разрешение судебного спора (в высшей инстанции); • Заключение договора путем тендера; • Количество заказов; • Разработка продукции; • Получение разрешения на торговлю какой-либо продукции.

6. Составление (Контрольный показатель) • Финансовый показатель по отчету о прибылях и убытках • Выбор показателя: выручка, валовая выручка, OIBDA , операционный доход, IFCO, EBITDA, EBIT, EBT, чистая прибыль; • Специфика индустрии (например, добывающие и финансовые организации) ; • Специфика деятельности Компании (например, трудовые вознаграждения Продавцу); • Комбинированные показатели (в качестве компромисса можно, например, выручкаи EBITDA)

7. Составление (Контрольный показатель) • Учет отдельных статей и расходов: • Защищающие интересы Продавца: • Исключение management charges • Исключение вознаграждение вновь назначенным директорам • Исключение компенсационных выплат при расторжении трудовых договоров • Исключение увеличенных расходов на работников (денежные и неденежные) • Исключение переоценки основных средств • Защищающие интересы Покупателя: • Исключение Доходы от последующих приобретений; • Снижение расходов в результате синергии;

8. Составление (Контрольный показатель) • Правила приоритета: • Стандарты финансовой отчетности; • Нужно ли fair representation (по IFRS)? • Чья учетная политика? (а методы и суждения?) • Специальные правила учета (bad debts, warranty claims и т.д.)

9. Составление (Размер УП) • Фиксированный УП • Переменный УП: • Табличный способ; • % от контрольного показателя но не свыше максимального (нужен ли минимальный порог?); • Формула • Реверсные формулы (для claw-back payments);

10. Составление (Размер УП - Формула) • Основная формула (понижающаяся шкала): • Условный платеж = МУП * (Ф / М), но ≤ МУП • Где: • Ф = фактические результаты деятельности Компании; • М = максимально возможные результаты деятельности Компании, согласованный сторонами; (чем выше прогнозы, тем ниже УП) • МУП = максимальный размер УП • (Д/б достигнуты минимальные результаты деятельности, после которого будет выплачиваться УП)

11. Составление (Размер УП - Мультипликатор) • Повышающаяся шкала (при разногласии сторон по Покупной цене) • Условный платеж = Мультипликатор * (Ф-И), но ≤ МУП • Где: • Ф = фактические результаты деятельности Компании за будущие периоды; • И = фактические результаты деятельности Компании за прошлые периоды либо результаты, которые легли в основу оценки бизнеса; • МУП = максимальный размер УП

12. Составление (Другие вопросы по сумме УП) • Если предполагается неоднократно выплачивать УП, то: • Возможен ли перенос излишек (Ф > М или И) на будущие периоды? А возможен ли перенос с будущих периодов на прошлые периоды? • Возможен ли перенос недостаток на будущие периоды? • Если используются переменные УП, то в случае спора должен ли Покупатель выплачивать сумму УП, в той части в какой не оспаривается Продавцом? • Могут ли начисляться проценты на УП с даты Завершения до даты выплаты УП?

13. Составление (Обязательства Покупателя) • Совершить определенные действия и воздержаться от совершения определенных действий. • Общие обязательства vs. Специальные обязательства: • Пример общих обязательств: • осуществлять деятельность в соответствии с предыдущей практикой Компании; • обеспечить деятельности Компании от деятельности дргуих членов группы Покупателя; • не осуществлять действия с целью уменьшения контрольного показателя (т.е. выручки или доходов); • действовать добростовестно.

14. Составление (Специальные обязательства Покупателя) • Пример специальных обязательств: • не отчуждать акции или доли участия; • не переводить клиентов на обслуживание других членов группы Покупателя; • не увольнять ключевых работников; • не вовлекать работников Компании в деятельность других членов группы Покупателя; • не осуществлять покупки у других членов группы Покупателя; • не передавать Компании убыточные предприятия других членов группы Покупателя; • не передавать прибыльные предприятия Компании другим членам группы Покупателя; • обеспечивать необходимым уровнем рабочего капитала;

15. Составление (Переменные обязательства Покупателя) • не взимать вознаграждение за управление (технологическое управление, IT, бухгалтерия); • не отчуждать основные средства; • не осуществлять капитальные затраты; • не осуществлять development costs; • не повышать зарплату работникам или иные non-compensation charges; • не взимать внутригрупповые платы (групповая страховка, группой аудит); • не покупать акции и доли участия в других компаниях

16. Составление (Обязательства Продавца) • Содержание зависит о того, привлекается ли Продавец к управлению Компании или нет. • Если да, то следует указать специальные обязательства Продавца: (не изменять условия поставки и политику ценообразования, соблюдать бюджет капитальных затрат, обеспечивать соблюдение коммерческой тайны и т.д.). • Если нет, как правило указываются общие обязательства Продавца, особенно когда УП определяется как мультипликатор к контрольному показателю: • не манипулировать доходами или расходами; • не заключать сделки с целью увеличить сумму условного платежа. • Однако, следует также рассмотреть исключения общего характера (обычная хозяйственная деятельность, действия которые, специально направлены манипулирование доходами).

17. Составление (Отступное) • Ввиду ограничений и обязательств Покупателя, Покупатель возможно предусмотрит право на прекращение УП, уплатив отступное. • Размер отступного: • Максимальный размер условного платежа; • Оценка приведемой стоимости будущего условного платежа, которая вероятно будет выплачена исходя из прогнозируемого достижения контрольного показателя в будущем; • Фиксированные размеры на каждый период условного платежа (табличный способ); • Отношение фактически достигнутых показателей за прошлый период к максимально возможным КП умноженное на максимальный размер КП в дату прекращения обязательств Покупателя.

18. Составление (Последствия нарушения обязательств сторонами) • Если нарушены обязательства Продавцом, то отказ от исполнения УП, а нарушение других только лишь возмещение убытков. • Если нарушены обязательства Покупателем, то следует предусмотреть выплату денежной суммы: • Фиксированная сумма; • Оценка приведемой стоимости будущего УП; • Отношение фактически достигнутых показателей к максимально возможным показателям; • Выплата максимально возможного размера УП (за все периоды либо за определенный период). • Комбинация (применительно к нарушению различных обязательств).

19. Обеспечение обязательств • Гарантия материнской компании Покупателя • Залог денег • Счет-эскроу

20. Другие условия договора купли-продажи • Право на зачет в связи с требованиями Покупателя (ограничение ответственности Покупателя): • Условные обязательства и требования третьих лиц (ограничение ответственности Покупателя); • Убытки вследствие нарушений гарантий и заверений Продавцом (будут ли они учитываться при расчете УП?) • Обязан ли нести ответственность Продавец за те обстоятельства, которые были учтены при подсчете УП?

21. РашидДжунусбеков ТОО "ORIS" Тел.: +7 7172 539 277 Тел.: +7 7172 539 275 Тел.: +7 727 330 23 23 Тел.: +7 727 259 62 63 Моб.: 8 701 767 98 29 E-mail.: rashid.dzhunusbekov@orislegal.com Web: www.orislegal.com