Styrker og svagheder ved håndhævelsesloven – set fra klagers side

1. Styrker og svagheder ved håndhævelsesloven – set fra klagers side Advokat, ph.d. Torkil Høg DFFU 9. april 2013

2. Styrker og svagheder ved Håndhævelsesloven – set fra klagers side Håndhævelsesloven ”Hovedformålet med lovforslaget er at sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne. […] En effektiv håndhævelse af udbudsreglerne medfører, at udbudsreglerne i højere grad overholdes og som følge heraf, at flere opgaver udbydes.” (FT 2009-10, Tillæg A, L 110, s. 6). • Nye sanktioner – uden virkning og økonomisk sanktion • Justering af reglerne om standstill og opsættende virkning • Præklusive klagefrister

3. Sten på vejen Oversigt • Aktindsigt (grundlaget for klage) • Klagegebyrer mv. (barrierer for at klage) • Opsættende virkning (prækontraktuel håndhævelse) • Uden virkning og rækkevidden af annullationskendelser (postkontraktuel håndhævelse) • Prøvelse af § 4-bekendtgørelser (postkontraktuel håndhævelse) • Vidste I det (bonusinfo)?

4. Aktindsigt (1) Undtagelsesbestemmelser benyttes flittigt af ordregivere • Undtagne interne arbejdsdokumenter • Tilbudsgiveres forretningshemmeligheder (ingen selvstændig prøvelse fra ordregiveres side) • Klagenævnets opfordringer til, at parterne indbyrdes løser aktindsigtproblemstillinger, er blevet misforstået en række steder Hertil kommer, at nogle ordregivere slet ikke er omfattet af aktindsigtreglerne

5. Aktindsigt (2) Tidsrammen for at opnå berettiget aktindsigt KfUer klageinstans vedrørende aktindsigt i offentlige myndigheders udbudssager i henhold til offentlighedslovensamtvedrørende en parts aktindsigt efter forvaltningsloveni dokumenter fremlagt for klagenævnet i nævnets egne sager Citat fra KfU’s bekræftelsesbrev i forbindelse med klage over aktindsigt: ”Sagsbehandlingstiden må forventes at være 7 – 10 måneder.”

6. Klagegebyrer mv. Arbejdsgruppe-anbefaling (december 2012) • Forkortede klagefrister (med i L 153) • Forhøjede klagegebyrer • Udvidet adgang til at afvise klager (med i L 153) • Hjemmel til at pålægge klagere at udrede sagsomkostninger til indklagede …..en noget tornet buket set fra klagers synsvinkel

7. Opsættende virkning De velkendte betingelser 1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (»fumusbonijuris«). Hvis klagen umiddelbart synes håbløs, er betingelsen ikke opfyldt. 2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren. 3. En interesseafvejningskal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte. Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning.

8. Opsættende virkning (2) Klagernes ”succesrate” (egen optælling)

9. Opsættende virkning (3) Ændringer? 1. Lempelse af uopsættelighedskravet? 2. Større vægt på samlede interesseafvejninger?

10. Uden virkning og rækkevidden af annullationskendelser Uden virkning/ophør af igangværende kontrakter Klagenævnet skal erklære konktrakter for uden virkning i de i lovens § 17 nævnte tilfælde og kan erklære kontrakter for uden virkning i de i lovens § 16 nævnte tilfælde Ingen hjemmel for Klagenævnet til i andre tilfælde at påbyde, at igangværende kontrakter bringes til ophør. Annullation af tildelingsbeslutninger medfører ikke, at kontrakter skal bringes til ophør. Der gælder en ulovfæstet adgang for domstolene til at fastsætte, at igangværende kontrakter skal bringes til ophør i tilfælde af meget kvalificerede udbudskrænkelser, jf. Vestre Landsrets dom af 3. juli 2012 (12-by gruppen mod AV Form) Man kan overveje, om Klagenævnet ud fra definerede kriterier (herunder under hensyntagen til overtrædelsers alvorlighed, værdispild mv.) i videre udstrækning end i dag bør kunne påbyde, at igangværende kontrakter skal bringes til ophør

11. Uden virkning og rækkevidden af annullationskendelser (2) Særligt om rammeaftaler (egne og indskøbscentralers) Willis mod DSB (KfU 30. november 2012) ”…det følger af gældende ret, at der ikke for fremtiden kan trækkes på en rammeaftale, når klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen som følge af de konstaterede overtrædelser. Ramme-aftalen er således ikke indgået i overensstemmelse med udbudsreglerne...” Modsat tilsyneladende Mediq mod Københavns Kommune (KfU 28. februar 2012) • Det er uklart, om ulovligt indgåede rammeaftaler kan benyttes til at afløfte udbudspligten og/eller tildele konkrete ordrer (indkøbscentraler eller egne rammekontrakter). Den for klagere ønskelige retsstilling er, at dette ikke er tilladt. • Den i L153 foreslåede bestemmelse (ny § 17, stk. 5) er ikke tilstrækkelig klar og udtømmende (vedrører kun indkøbscentraler)

12. Prøvelse af § 4-bekendtgørelser Klagenævnet efterprøver ikke ordregivers gode tro Klagenævnet har indtil videre i to kendelser anlagt en linje, hvor ordregivers vurdering ikke efterprøves, jf. kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolities (flertallet), og kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland. I sidstnævnte kendelse udtalte Klagenævnet principielt, at ”den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af [direkte tildeling] […].” Klagenævnet afstod derfor fra at tage stilling til, om indklagede ordregiver havde foretaget en ”åbenbart urigtig vurdering”. (Kendelsen blev senere ophævet ved en udeblivelsesdom (Retten i Glostrups dom af 24. juli 2012). Uanset ophævelsen er der således ikke sket en prøvelse af kendelsen.)

13. Vidste I det (bonusinfo)? Implementeringsbekendtgørelsens § 13: ”§ 13. Med bøde straffes den, der overtræder bestemmelserne i udbudsdirektivet. Stk. 2. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.”