商法学 （ Commercial Law ） 北京航空航天大学法学院 任自力 2010 年 3 月 3 日

1. 商法学（ Commercial Law）北京航空航天大学法学院 任自力2010年3月3日

2. 商法总论 商法分论： 公司法 证券法 票据法 保险法

3. 什么是商法？ 1、“一个兄弟在雷曼兄弟公司的最后日子” 2、“AIG可用理赔金解困 国内忧虑友邦成其资金池 ” 3、“五大投行三家垮台 美金融危机将成腐蚀性力量 ” 4、“豪宅‘一折起售’”

4. 教学大纲一．教学对象与目的二．教学方法三．课程体系与内容四．学习要求五．成绩 六．参考教材与法律

5. 一．教学对象与目的 • 本课程是为法学院本科生开设的必修课，旨在使同学们掌握我国商事法律制度的历史与发展，我国商法的具体内容。通过本课程的学习，使同学们对商事法律制度有一个全面的认识，能够应用所学的理论知识分析实际问题并提出解决方案。

6. 二．教学方法 • 以课堂教学为主，采取理论讲解和案例分析相结合的方法，辅以适当的法律实践活动，以提高同学们分析问题和解决问题的能力。

7. 三、商法总论课程体系与内容 • 第一章 商法概述 第一节 商法的概念、特征与基本原则 • 第二节 商法的调整对象 • 第三节 商法的体系与渊源 • 第四节 商法与其他法律部门的关系 • 第五节 商法的产生与发展 • 第二章 商主体 第一节 商主体概述 • 第二节 具体商主体的类型 • 第三节 合伙企业 • 第三章 商行为 • 第一节 概述 • 第二节 一般商行为与特殊商行为 • 第四章 商事登记 • 第一节 概述 • 第二节 商事登记的对象、管理机关、种类 • 第三节 商事登记的程序与效力 • 第五章 商号 • 第一节 概述 • 第二节 商号的种类、选定与限制 • 第六章 商事帐簿 第一节 概述 • 第二节 商事帐簿的分类

8. 四、学习要求 • 预习：每讲之前应预习所列参考书中相应内容 • 思考题：每讲之后应独立完成教师课堂给出的 思考题（不须递交）学生在课堂上应积极思考，可随时提问，鼓励课堂讨论。

9. 五．成绩 分为两部分： 1、平时作业（基础分）：法律专题或案例分析（待定） 2、期末考试（百分制）：概念、简答、论述、案例分析

10. 六、参考教材与法律 商法总论： 赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社 施天涛著：《商法学》，法律出版社 公司法： 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社 证券法： 彭冰著：《中国证券法学》，高等教育出版社 叶林 著：《证券法学》，中国人民大学出版社 保险法： 任自力 主编《保险法学》，清华大学出版社 票据法： 王小能 著《票据法学》，北京大学出版社

11. 法律法规 《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订） 《公司法司法解释（一）》（2006年4月28日公布） 《公司法司法解释（二）》（2008年5月12日公布） 《公司法司法解释（三）》（2011年1月27日公布） 《公司登记管理条例》（2005年12月18日修订） 《合伙企业法》（2006年8月27日修订） 《中华人民共和国证券法》（2005年10月27日修订） 《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日公布） 《中华人民共和国保险法》（2009年2月28日修订） 《中华人民共和国票据法》（2004年8月修订）

12. 商法总论 • 第一章 商法概述

13. 第一节 商法的概念、特征与基本原则 • 一、商的概念： • 经济学意义上的商指“以盈利为目的的各种商品交换行为”。法学意义上的商指“营利性主体所从事的一切营利性营业活动与事业之总和”。

14. 二、商法的概念 一般认为，所谓商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。所谓“商事关系”，是指商事主体因其商行为中而形成的权利义务关系。 • 三、商法的特征： （一）技术性 （二）国际性 （三）公法、私法兼容性 （四）变动性

15. 四、商法的基本原则： • 商法的基本原则是指：反映商法的本质，体现商法的基本精神和根本价值，对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。 • 1、商主体严格法定原则 • 2、公平交易原则 • 3、交易简便、迅捷原则 • 4、鼓励交易原则 • 5、交易明确、安全原则

16. 1、商主体法定原则 • 商主体类型法定 • 商主体内容法定 • 商主体程序法定 2、确认和保护营利原则 • 从商法的起源和历史发展来看，商法最初就是商人之间为了获得利润（营利）而形成的交易惯例及习惯法。 • 商法的具体制度设计也是遵循保护营利的原则。 • 确认和保护营利的原则也体现了商法的私法属性。

17. 3、促进交易简便快捷原则 • 充分尊重当事人意思自治 • 交易规则的定型化 • 短期时效主义 4、维护交易公平原则 • 平等交易原则 • 诚实信用原则 • 情势变更原则

18. 5、保护交易安全原则 • 公示主义 • 强制主义 • 外观主义 • 严格责任主义

19. 第二节 商法的调整对象 • 一、三种主张： • （1）商人或企业； • （2）商行为； • （3）商事法律关系：商主体与其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。

20. 二、商事关系的特点： • （一）商事关系是平等主体的关系 • 从这个意义上说，商法与民法有着共同的本质。都属于私法。 • 但是商事关系与普通的民事关系还有着许多的不同之处，这也是使得商法相对于民法有一定的独立性

21. （二）营利性 • “营利”是指为了谋取超出资本的利益并将其分配与投资者的行为。 • 商事关系只能发生在营利性活动中。 • 营利性特征是商事关系区别于普通民事关系的最重要的特征

22. 第三节 商法的体系与渊源 • 一、商法的体系：商身份法与商行为法 • 二、商法的渊源： • 1、渊源概述 • 2、我国商法的渊源：

23. 第四节 商法与其他法律部门的关系 • 一、商法与民法 1、相同点 • 都属于私法的范畴 • 基本原理与基本制度方面的共通性 2、区别 • 民法与商法都属于私法范畴，但商法中含有公法性内容。

24. 民事关系包括财产关系和人身关系，而商事关系仅是以营利为目的的财产关系。民事关系包括财产关系和人身关系，而商事关系仅是以营利为目的的财产关系。 • 商法对民法个别规定作出补充、变更。 • 商法独创特别的商事制度。 • 商法对民法的一般规则作出具体规定。

25. 二、商法与经济法 1、相同点： • 都是规范经济活动的法律 • 两者都具有（一定的）公法性质。 2、区别： • 追求的价值不同 • 调整对象和范围不同 • 采取不同的调节机制 • 规范的属性不同

26. 三、商法与行政法 • 区别 1、调整对象及性质不同 2、主体不同 3、保护的利益不同 4、规范的属性和调整方法不同 四、商法的独立性

27. 第五节 商法的产生与发展 • 一、商法的起源 近现代意义上商法，起源于中世纪的欧洲，特别是在地中海沿岸。 商业行会规约、商事惯例、商事仲裁庭的判例、城市法和海商法共同构成了中世纪商法的主要渊源。

28. 二、近现代商法的发展 • （一）近代早期的商事立法 • 1673年和1681年，法国国王路易十四先后颁布了《商事敕令》和《海事敕令》，这是近代欧洲最早的成文商事法，对后来的商事立法有着重要影响。 • （二）近现代商法体系的形成与演变 • 1．1807年《法国商法典》 • 《法国商法典》是商法发展史上的里程碑。

29. 1．1807年《法国商法典》 《法国商法典》是商法发展史上的里程碑，其重要意义有以下几点。 • 《法国商法典》是世界上第一部现代意义上的商法典。 • 《法国商法典》开创了民商分立的立法格局。 • 《法国商法典》开创了客观主义立法体例。

30. 2．1897年《德国商法典》 • 德国商法典的意义在于它开创了主观主义立法体例。主观主义立法体例，又被称为商人法立法体例，它是以商人的概念为中心来构建商法体系。 3．日本的商事立法 • 《日本商法典》的独特之处在于它兼采主观主义和客观主义，既重视商人的概念也重视商行为的概念，从而形成了折衷主义的商事立法体例。日本法属大陆法系，但第二次世界大战之后，日本法越来越多地受到英美法的影响，这也是日本商法的一个特点。

31. 三、中国商法的发展历程 1、中国近现代商法的的产生与发展 2、中国商事立法体例的选择 • 民商合一与民商分立的主张 • “相对式民商合一”

32. 本章思考题 • 1、试述商事关系的特点。 • 2、如何认识商法的私法性质及其公法的融合。 • 3、商法具有哪些特点？ • 4、简论商事主体法定原则。 • 5、商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则？

33. 第二章 商主体 第一节 商主体概述 一、法律主体与商主体 • 法律中的人纯粹是法律的技术性建构。 法律上的人≠生物的人 • 商主体，又被称为商人，是指依法以自己名义从事商行为，享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。

34. 二、商主体的分类 • （一）依照商主体的组织形式，商主体可分为：商自然人、商法人和商合伙。 • （二）依照商主体的成立要件或取得条件，商主体可分为法定商人、注册商人和任意商人。 • （三）依照商主体所从事的行为的类型，可将商主体分为固有商人和拟制商人。 • （四）依商主体的规模和其是否须完全满足商法的要求，可分为大商人和小商人。

35. 案例分析 2005年2月5日，某运输队司机A辞职，并由所在市建筑公司担保，从银行贷款38万元，购买了卡车，于3月10日办理了个体营业执照经营汽车运输。同年10月，无业青年B通过其父关系向A提供了担保单位某贸易公司，为其贷款21万元。同时，B与A协商入伙，参与A的个体运输，从此两人一起合伙搞运输。 开始，由A的妻子帮助管理帐目，在2006年5月份后．改由B的妹妹帮助管理帐目，他们两人均没有参加盈利的分配。而所有单据均由A、B共同签字后才入帐。在经营过程中，为购买汽车及其他零配件，A向某设备厂借款2万元，B向其朋友也借款2万元。在两人合伙经营期间，前两个月每人每月领取现金5000元，其后的几个月每人领取1万元现金。这些都有单据可以证明。

36. 后因经营亏损，清偿债务时，双方发生争执并同意散伙。这时双方尚欠银行贷款21.5万元(其中有5万元是A于2005年2月买车时向银行贷款尚未偿还的部分)，欠贷款利息2.5万元，欠某设备厂1万元，欠B的朋友2万元，后因经营亏损，清偿债务时，双方发生争执并同意散伙。这时双方尚欠银行贷款21.5万元(其中有5万元是A于2005年2月买车时向银行贷款尚未偿还的部分)，欠贷款利息2.5万元，欠某设备厂1万元，欠B的朋友2万元， 欠加油站油款1000元，以上总计欠款27.1万元。A认为这些欠款应两人平均分担赔偿，而B认为，自己仅是A的个体运输的雇工，不承担赔偿责任。双方争执不下，于是A起诉到法院。 问： • (1)此案当事人之间的合伙关系是否成立?合伙关系与合伙企业是否统一? • (2)没有约定出资比例和利润分配比例，如 • 何承担债务和亏损?

37. 参考答案： • （1）当事人之间的合伙关系成立，合伙关系与合伙企业不是同一概念。 • （2）没有约定出资比例和利润分配比例的，可以按照合伙人实际的盈余分配比例承担债务和亏损，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人应当根据其实际过错程度多承担相应的责任。

38. 第二节 具体商主体的类型 一、商法人 • 全民所有制企业 • 集体所有制企业 • 公司 • 其它 二、商合伙：合伙企业 • 两人以上 • 无限责任

39. 三、商个人 • 个体工商户 • 农村承包经营户 • 个人独资企业 特点： • 自然人进入商事领域而被商法拟制而成的商事主体； • 无限责任； 四、商中间人 五、商辅助人

40. 第三节 合伙企业 一、合伙与合伙企业概述 （一）合伙的类型与立法体例 （二）合伙企业的类型 • 普通合伙企业，系全部由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 • 特殊的普通合伙企业，亦是由普通合伙人组成，但是，一个合伙人或者数个合伙人对其执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙企业债务，承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

41. 有限合伙企业，系由普通合伙人和有限合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业，系由普通合伙人和有限合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 （三）合伙人的资格 • 首先，自然人、法人和其他组织均可成为合伙人。 • 其次，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 （四）合伙人的纳税义务 第六条 合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

42. 二、普通合伙企业 （一）普通合伙企业的设立 1）设立合伙企业，一方面，须满足法律要求的各种条件，另一方面，须遵循法定程序，进行商事登记。 2）合伙企业设立的条件 设立合伙企业须满足以下条件： 1. 合伙人 2．合伙协议 3．出资 4．名称和生产经营场所 5．法律、行政法规规定的其他条件。 合伙企业的设立登记 （二）普通合伙企业的财产 1.合伙企业，可以自己的名义拥有财产。 2.合伙企业的财产与合伙人对合伙企业享有的财产份额相对独立。

43. （三）普通合伙企业的内部关系 1、合伙企业的自治性 2、合伙人的事务执行权 合伙人可以按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 3、合伙人的知情权与监督权 4、合伙人的表决权 如果合伙协议对此未作出规定或规定不明确的，则应依照《合伙企业法》提供的默认规则来认定，即合伙人一人一票。 合伙协议未约定或者约定不明确时，对于合伙事项的表决，原则上采取全体合伙人过半数通过的表决办法。 5、合伙人的利润分配权和亏损分担义务 《合伙企业法》的规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，则应适用《合伙企业法》提供的规则，即由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

44. （四）普通合伙企业的外部关系 1）合伙人代表权限的外部效力 在合伙企业中，每一位合伙人均有资格参与合伙企业的管理，对外代表合伙企业。 2）合伙企业的债务清偿 当合伙企业对外负债时，应首先以其全部财产进行清偿。只有合伙企业不能清偿到期债务的，才可以请求合伙人承担无限连带责任。 3）合伙人的债务清偿与合伙企业的相对独立性 1．禁止抵销 2．禁止代位 3．财产份额的强制执行

45. （五）入伙与退伙 1）入伙 1．入伙的概念 所谓入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的人申请加入合伙企业并被合伙企业和其他合伙人接纳的行为。 2．入伙的条件 首先，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。 其次，须依法订立书面入伙协议。 3．原合伙人的如实告知义务 4．入伙的法律效果 首先，入伙人成为合伙企业的的合伙人。 其次，从合伙企业的内部关系来看，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，当入伙协议另有约定时，从其约定。 第三，从合伙企业的外部关系来看，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

46. 2）退伙条件 所谓退伙，是指在合伙企业存续期间，原合伙人退出合伙企业，从而失去合伙人资格的现象。 1．自愿退伙 当然退伙 （1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。 （2）个人丧失偿债能力。 （3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产。 （4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。 （5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 3．除名退伙 （1）未履行出资义务。 （2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。 （3）执行合伙事务时有不正当行为。 （4）发生合伙协议约定的事由。

47. 3）退伙的法律后果 退伙会发生多项法律后果，具体如下： 1．合伙人资格丧失 2．退伙结算 （六）特殊的普通合伙企业 所谓特殊的普通合伙企业，是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业性合伙组织，其特殊之处在于责任承担形式的特殊。 在特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任； 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

48. 三、有限合伙企业 一）有限合伙企业的概念与特征 有限合伙企业，属于合伙企业的一种，它是由普通合伙人和有限合伙人共同组成。其中，普通合伙人负责合伙企业的经营管理，对合伙企业的债务承担无限连带责任；有限合伙人不参与合伙企业的经营管理，但对合伙企业的债务仅以其出资额为限承担有限责任。 二）有限合伙企业的历史与立法概况 三）有限合伙企业的设立 1、合伙人的人数、身份受到法律限制 依《合伙企业法》规定，除法律另有规定外，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。 有限合伙企业的合伙人中至少应当有一人是普通合伙人。 2、合伙协议的内容 3、出资事项 4、登记事项

49. 四）有限合伙企业的事务执行 合伙企业的管理，即事务执行，由普通合伙人负责，而有限合伙人不得参与。 五）有限合伙企业的内部关系 1、利润分配事项 除合伙协议另有约定外，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人。 2、有限合伙人的义务 有限合伙人原则上不对合伙企业负有禁止自我交易义务和竞业禁止义务。 3、有限合伙人的财产份额 除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。 4、事务执行事项 在有限合伙企业中，通常由普通合伙人负责合伙事务执行，而有限合伙人不得参与合伙事务执行，亦不得以外代表有限合伙企业。

50. 六、有限合伙企业的外部关系 对于合伙企业的债务，普通合伙人负有无限连带责任，而有限合伙人仅以其出资为限承担有限责任。 七、入伙、退伙与身份转换 1、入伙 在有限合伙企业中，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。 2、退伙 有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 3、身份转换 1.）普通合伙人转变为有限合伙人 2）有限合伙人转变为普通合伙人