סיווגם של טיפים, עמלות ומקורות הכנסה נוספים כשכר

1. סיווגם של טיפים, עמלות ומקורות הכנסה נוספים כשכר

2. שכר עבודה הוא אמצעי "התקשורת" בין המעביד לעובד- העובד מעביר למעביד הון אנושי ומקבל תמורתו הון פיננסי. במונחים כלכליים ניתן להגדיר שכר עבודה כ"דיבידנד" על ההון האנושי. לפיכך, לשכר עבודה תפקיד רב פנים ראשית, הוא מבחין בין עובד למתנדב (שכר נגזר מהפועל "לשכור") שנית, בהיותו מנגנון תגמול קבוע ומוסכם בין המעביד לעובד הוא מהווה כלי מדידה במסגרת המשא ומתן בין המועמד לקבלה לעבודה לבין המעביד. שלישית, הוא מהווה אמת מידה להערכת תפוקתו של העובד רביעית, הוא משמש קריטריון למדידת איכות תנאי עבודתו של העובד.

3. חמישית, שכר העבודה משמש מרכיב מרכזי במדידת עלויות הייצור אצל המעביד. שכר העבודה הוא למעשה המרכיב המרכזי במערכת יחסי העבודה. מרכזיותו של שכר העבודה במסגרת מערכת יחסי העבודה והחשיבות העצומה המיוחסת לו אצל כל שחקני העבודה יבחנו הפעם באמצעות דרכים שונות שפיתח השוק לשם עקיפת חלק מהוראות החוק המסדירות את מדידתו ותשלומו התקינים.

4. המישור הנורמטיבי • קבוצת המלצרים מתאפיינת בחתך אוכלוסייה צעיר, לאחר שירות צבאי, בשלב של רכישת השכלה, הרואה בעיסוק זה עבודה זמנית ולא יעוד תעסוקתי ארוך טווח. לכן, ערנותם ומודעותם לזכויותיהם הסוציאליות, במיוחד לאלה שמימושם הוא לטווח הארוך נמוכה יחסית.

5. מאחר ומדובר בקבוצה שאינה מאורגנת, • בעלת כוח מיקוחחלש, שמעולם לא עמדה • על זכויותיה, תנאי עבודתם של המלצרים • מעולם לא הוסדרו בחקיקה. • העסקתם של המלצרים בצורה זו היא העסקה פוגענית, בהתאם לדוקטרינה של "העסקה פוגענית".

6. מהי העסקה פוגענית? • אין הגדרה להעסקה פוגענית בחקיקה או בפסיקה, אך מקובל לומר כי העסקה פוגענית מתייחסת לכל פגיעה בתנאי העסקת העובד, הגורמת להשפלתו או לפגיעה בכבודו, שלא לצורך עבודה ו/או הפוגעת בבריאותו לטווח קצר או ארוך.

7. העסקה פוגענית: כל תופעה של פגיעה בתנאיההעסקה של העובדים כגון : • הלנת שכר, אי הנפקת תלושי שכר ואי תשלום עבור שעות נוספות • התנכלות לעובדים במהלך ההעסקה באמצעות נוהלים הפוגעים בכבוד העובד/ת, אנושיותו ובריאותו או התנכלות לאחר שהעובד/ת התלונן/נה על תנאי העסקתו, בדרך של פיטוריו. • יחס מחפיר ומשפיל לעובד במהלך עבודתו.

8. ישנם עשרות אלפי מלצרים בישראל המועסקים בתנאים פוגעניים: • הם לא מקבלים אפילו שכר מינימום, אלא נאלצים להסתפקבתשלומי תשר בלבד • הם לא מקבלים תשלום עבור תקופת התלמדות • נמנעת מהם הזכות להפסקה ולמנוחה במהלך המשמרת • לא משלמים להם הוצאות נסיעה • לא משלמים להם תוספת עבור עבודה בשבתות וחגים ועוד.

9. המישור המעשי • מלצרים רבים המועסקים בבתי קפה ובמסעדות מקבלים שכרם ישירות מהלקוחות אותם הם משרתים, בדרך של תשר או כפי שנהוג לכנות דרך תשלום זו – "טיפ". • האם מעביד יכול לצאת ידי חובת תשלום שכר מינימום רק על ידי מתן האפשרות למלצר לעבוד בעסקו במלצרות, תוך הסתמכות על טוב ליבם של לקוחותיו שיותירו שכר בידי המלצר?

10. האם יש לראות בטיפ המשולם למלצרים ע"י לקוחות המסעדה חלק משכר עבודתם? • או שעל המעסיק לשלם למלצרים שכר ללא זיקה לטיפ?

11. החקיקה הרלבנטית בארץ • סעיף 1 לחוק הגנת השכר מגדיר שכר עבודה: • "שכר עבודה-לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתוובמשך עבודתו". • ההגדרה הזו אינה כוללת רשימה סגורה של רכיבים לשכר עבודה, אלא נוקטת במונח "לרבות".

12. חוק שכר מינימום אינו כולל הגדרה של "שכר". אולם סעיף 2(א) לחוק קובע כי : • "עובד שמלאו לו 18 שנים (להלן-העובד) המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי או שכר המינימום לשעה, הכל לפי העניין".

13. שתי מסקנות נובעות מחקיקה זו: • ראשית, שכר הוא תשלוםהמשולם לעובד עקב עבודתוובמשך עבודתו. • שנית, שכר הוא תשלום המשולם לעובד ע"י מעסיקו. • לגבי התשר המצב בעייתי, התשר משתלם למלצר עקב עבודתו ובמשך עבודתו, אולם לא ע"י המעביד.

14. "ועדה לבדיקת נושא תנאי העבודה של מלצרים/יות בבתי קפה ובמסעדות ואת מעמדו של התשר כשכר עבודה"- 1995 • המסקנה -לאור העובדה שבעיסוק זה לוקחים חלק צעירים לאחר צבא, סטודנטים וכד' שהמודעות שלהם לזכויותיהם הסוציאליות נמוכה אין הקפדה על תנאי עבודתם כולל שכר מינימום.

15. ההמלצה (בין השאר) - לקבוע את מעמדו של התשר בחקיקה ראשית, באופן שתשר המשולם ישירות ע"י הלקוח למלצר לא ייחשב כשכר עבודה, אלא כסכום המשולם למלצר מרצונו הטוב של הלקוח. • לעומת זאת, תשר המשולם ישירות למלצר, אך הועבר למסעדה ונכלל בפדיון בית העסק דינו כשכר עבודה.

16. הצעת חוק –חוק הגנת השכר (תיקון – תשר), התשס"ה-2005 • לאחרונה הגיש משרד המסחר והתעשייה טיוטת חוק מיום 22.3.05, שעל פיה מוצע כי תשר לא יחשב כשכר עבודה, אם אין קשר בין המעביד לבין התשלום ואין שליטה של המעביד על התשלום. • שלושה תנאים מצטברים מבטיחים זאת: • א. התשר ניתן שלא מידי המעביד או מטעמו; • ב. התשר ניתן שלא לפי חובה שחייב בה משלם התשר; • ג. התשר מגיע ישירות לעובד, באופן שאין למעביד שליטה או פיקוח עליו.

17. סייג-תשר יוכל להיחשב כחלק מהשכר במקום שבו הסכם קיבוצי כללישהורחב בצו הרחבה, וקיבל אישור לעניין זה משר התמ"ת בהסכמת שר הרווחה, מסדיר את שכרו של העובד. • על פי ההצעה יתוקן חוק הגנת השכר בהתאם. • בחוק שכר מינימום תיווסף (בסעיף 3(ב)) ההגדרה של שכר עבודה לפי טיוטה זו, כך שתשלום שהמעביד משלם לעובד שהגיע מהלקוח אך עבר דרך קופת המעביד ייחשב לשכר עבודה לצורך שכר מינימום.

18. המצב המשפטי בעולם • ארצות הברית • החוק הפדראלי ה –FLSA-Fair Labor Standard Act- מבחין בין תשר הניתן לעובד על פי רצון הלקוח לבין דמי שירותservice charge/payment of charge כך נקבע בסעיף 531.52 לחוק: • “A tip is a sum presented by a customer as a gift or gratuity in recognition of some service performed for him. It is to be distinguished from payment of a charge, if any, made for the service… In the absence of an agreement to the contrary between the recipient and a third party, a tip becomes the property of the person for whose service the customer presents it. Only tips actually received by an employee as money belonging to him which he may use as he chooses free of any control by the employer, may be counted in determining whether he is a ‘tipped employee’ within the meaning of the Act…”

19. לפי סעיף זה, התשר שייך לעובד ואילו דמי השירות המוספים לחשבון, הם קניינם של המעסיק. • החוק תוקן בשנת 1996 והוספה בו התייחסות מיוחדת לעובדים אשר עיקר השתכרותם מבוססת על תשר. הכלל הוא כי תשר אינו מהווה חלק מהשכר, זאת גם אם תהיה הסכמה אחרת בין הצדדים, והמעביד מחויב לשלם לעובד שכר מינימלי באופן ישיר. • לאחרונה הוספה בו ההוראה כי המעסיק חייב לשלם למלצר שכר בגובה מסויים (2.13$ לשעה) מעבר לכך, רשאי המעסיק להתחשב בסכומי התשר שמתקבלים אצל המלצרים לצורך חובתו להשלים את שכר השעה לשכר המינימום, העומד על 5.15$ לשעה.

20. מדינת ניו-יורק • החוק במדינת ניו-יורק דומה בעיקרו לחוק הפדראלי וקובע כי על המעסיק לשלם לעובד סכום המגיע כדי שיעור ניכר משכר המינימום, אולם הוא רשאי להביא בחשבון את סכומי התשר שקיבל המלצר לצורך ההשלמה לשכר המינימום, כך שבעל מסעדה בניו יורק חייב לשלם לעובד שכר בגובה של 3.85 $ לשעה והוא רשאי להשלים סכום זה לשכר המינימום, שהוא גבוה יותר, ( 6.75 דולר לשעה כיום) באמצעות סכומי התשר שקיבל המלצר. • אנגליה • הוועדה לבדיקת השכר הנמוך1998-Low Pay Commission • יש להבחין בין תשר המשולם ישירות לעובד, שאינו נכלל בשכר המינימום לבין דמי שירות או סכומים המועברים דרך קופת המעביד לחלוקה בין עובדיו, ואותם ניתן להביא בחשבון לצורך תשלום שכר המינימום לעובד.)בהתאם לכך תוקן חוק שכר המינימום האנגלי- TheNational Minimum Wage Regulations, 1999.(

21. צרפת • תשר אותו מקבל המלצר ישירות מהלקוח אינו נכלל במסגרת שכר המינימום שעל בעל המסעדה לשלם. • לעומת זאת, כל הפרשה הנעשית עבור "דמי שירות", בצורה של אחוז המוסף לחשבונם של הלקוחות, כמו גם סכומים הנמסרים מרצונם הטוב של הלקוחות לידי המעסיק או מרוכזים על ידו, חייבים להימסר לעובדים. • המעביד נדרש להשלים את שיעור כספי התשר האמורים לכדי שכר מינימום.

22. סיכום • בכל המדינות שנבדקו התשר או חלקו אינו נחשב כחלק משכר המלצר ועל המעסיק לשלם למלצר שכר מינימום מקופתו. • בחלק מהמדינות נעשתה פשרה במובן זה שהמעסיק חייב לשלם למלצר חלק משכר המינימום ואילו סכומי התשר משלימים את השכר ששולם על ידי המסעדה עד לגובה שכר המינימום.

23. הפסיקה בארץ • במקרים בהם העובדים קיבלו תשר ישירות מלקוחות המסעדה, ללא מעורבות וללא פיקוחו של המעסיק על התשלומים, והמעסיק לא הוסיף למלצר סכום כלשהו על התשר, בין אם המלצר קיבל טיפים בגובה שכר המינימום ובין אם לאו, נקבע כי התשר אינו נחשב לשכר מאחר ומכוח החוק עליו להשתלם ע"י המעסיק. המעסיק חויב בתשלום שכר מינימום. • (למשל: ע"ע 300357/97 עינת כהן-טל מוסקוביץ, עבודה איזורי יב 375)

24. במקרים בהם הטיפים שקיבל כל מלצר הועברו לקופה משותפת ובסופו של יום חולקו לכל המלצרים העובדים באותה משמרת שווה בשווה תחת פיקוחה של המעסיקה, ובמשמרות בהם לא הגיע סכום הטיפים לשיעור שכר המינימום השלים המעסיק למלצר את ההפרש עבור אותה משמרת, נקבע כי למעסיק הייתה שליטה מלאה על הטיפים, דרך חלוקתם ודרך תשלומם ולכן דין התשר כדין שכר עבודה לכל דבר ועניין. • למשל: עב (י-ם) 1975/00 ארמון יפית נ' אן מארי פרידלנדר עבודה איזורי, כרך טו, 150, עב 2533/02, (ת"א) מירב ללוש נ' קרואסונט אמריקה בע"מ עבודה איזורי, כרך כג 227

25. במקרים שבהם הטיפים שקיבל המלצר, עלו על שכר המינימום, המעסיקים לא חויבו בכל השלמה של השכר. ביה"ד הביע כמובן אי שביעות רצון מהסדרים אלו בשל העובדה שהם פותחים פתח למניעת תשלומי מס כחוקולפגיעה בזכויות הסוציאליות של העובד. • (למשל: עב (י-ם) 1975/00 ארמון יפית נ' אן מארי פרידלנדר עבודה איזורי, כרך טו, 150, עב 2533/02, (ת"א) מירב ללוש נ' קרואסונט אמריקה בע"מ עבודה איזורי, כרך כג 227)

26. בתי הדין לעבודה דחו טענתם של מעבידים בנוגע להסכמת העובדים להסדר התשלום שלפיו נהגו, בקובעם כי מאחר ומדובר בחוק מגן – אין הצדדים רשאים להתנות עליו, מה גם שמדובר בהסכמה שבשתיקה של העובד. בתי הדין התבססו על סעיף 12 לחוק שכר מינימום הקובע "איסור התנייה" על זכותו של העובד. • עב' 2409/03 צילי אסולין נ' בני יהושוע ("פונדק בני) עבודה איזורי טז 787

27. ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, מיום 1.6.05 – • טענת העובדת-בהתאם לסעיף 2(א) לחוק שכר מינימום שכר הואכל כסף המשתלם לעובד על ידי מעבידו והיא קיבלה סכומי תשר מהלקוחות ולא מהמעסיקה. • טענה המעסיקה- כספי התשר שצברה העובדת יכולים להיחשב שכר עבודה מאחר ובהתאם לסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 שכר הוא כסף המשולם לעובד תוך כדי ועקב עבודתו וכך היא קיבלה את התשר. • .

28. יש להבחין מבחין בין שני סוגי תשר לפי הקריטריון של רישומו בספרי המסעדה : • הראשון, תשר שמשולם מרצונו החופשי של הלקוח, מבלי שחויב לעשות כן ע"י המסעדה. תשר מסוג זה משולם ע"י הלקוח ישירות למלצר אך לעיתים מועבר לקופה כללית של מלצרים ומחולק ביניהם בסוף המשמרת, לעיתים הוא מחולק גם לעובדי המטבח. במקרים אלו התשר אינו עובר דרך קופת המעסיקה ואין לה השפעה על חלוקתו.

29. השני, תשלום התשר נעשה באמצעות קופת המעסיקה, ע"י הוספת דמי שירות לחשבון שניתן ללקוח. התשר עובד דרך קופת המסעדה ובעליה מחלקים את התשר למלצרים ולעיתים גם לעובדים נוספים.

30. ההלכה שנקבעה- תשלום תשר ישירות למלצר אינו נחשב שכר ואילו תשלום תשר המוגדר כ"דמי שירות" ייחשב כשכר. הסיבות לכך: • כאשר לקוח במסעדה משלםתשרישירות למלצר, הוא אינו בדעהשהוא משלם לו את שכרו במקום המעסיק ועל כן אין לראות בתשרבמקרה זה כחלק משכרו שלהעובד. לעומת זאת, כאשר התשרמשולם באמצעות קופת המסעדהחושב הלקוח כי הכסף עובר דרך ספרי המסעדה ומשולם למלצר על ידי המסעדה. במקרה זההלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשראמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה.שיטה זו מונעת הטעיית הלקוח שכן הוא יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר.

31. תכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימאלית אשר תאפשר קיום בכבוד. הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא שכספי התשר יעברו דרך קופת המסעדה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. לכן, המדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה במקום בו הוא אינו משולם לעובד על ידי המסעדה באמצעות תלוש משכורת.

32. מתן תשר ישירות למלצר מקשה על מילוי הנטל המוטל על המעסיק לדווח לרשויות המס על הכנסותיו. ברוב המקרים כאשר התשר ניתן ישירות למלצר, המעסיק והמלצר אינם משלמים בגינו מס. • לסכום: תשר שנמסר למלצר ישירות מבלי שעבר דרך קופת המעסיקה אינו יכול להיחשב כשכר עבודה. מדובר בשיטה לפיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום. שיטה זו מזמינה ניצול של המלצרים, אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופגיעה בגביית מס. מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים כי יעוד הכסף שהשאירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

33. בית הדין מוסיף כי מסקנה זו נכונה גם כאשר התשר עובר דרך קופת המעסיק באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. • המלצר יודע מה הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר מינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בנוגע לתשלום השכר, רישום התשר ורישום הכנסות העסק.

34. הש' צור קובע כי תשר ייחשב כחלק מהשכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים: • א. בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד. • ב.הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון שקיפות ותיעוד התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד. • ג.השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יהיה נמוך משכר המינימום הקבוע בחוק. • ד.זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן. • ה.הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

35. יצויין כי בעקבות פסק דין זה יישם כבר בית הדין הארצי לעבודה הלכה זו בענין עע 142/03 לי כנפו נ' פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ מיום 14.6.05 כך שמאחר והתשר ניתן על ידי לקוחות המסעדה ישירות למלצריות, הוא לא ייחשב כשכר עבודה.

36. עמלות כשכר עבודה • השאלה: האם עובד ששכרו משולם על בסיס עמלות בלבד, זכאי כי המעביד ישלם לו שכר מינימום בחודשים בהם לא היה זכאי לקבל עמלות מעסקאות שביצעאו שמא העובד צריך לשריין את עודף ההכנסה ל"חודשים רעים", בהם ישתכר פחות משכר המינימום? • הבעיה מתעוררת מאחר ובמקרים רבים שכרו של העובד מבוסס על עמלה המתקבלת לאורך זמן, ואין כל משמעות לעבודתו בחודש מסוים, כי את הפרות העובד קוטף לאחר זמן ארוך מחודש.

37. באם התשובה לשאלה זו היא חיובית, ואכן העובד זכאי לשכר מינימום, מתעוררת שאלה נוספת: • כיצד ייערך חישוב שכר המינימום? האם החישוב ייעשה על בסיס חודשי, או על בסיס שנתי/חצי שנתי וכד'. • לשאלה זו חשיבות רבה שכן ייתכן מצב שהעובד לא השתכר בשכר מינימום בחודש מסוים אך בחודש אחר קיבל שכר העולה על שכר המינימום, ואם החישוב מתפרס על תקופה ארוכה מחודש, חצי שנתי למשל, העובד יוצא מופסד.

38. חוק שכר מינימום וחוק הגנת שכר • בעוד שחוק שכר מינימום קובע מהו שכר המינימום החודשי היומי והשעתי הוא אינו קובע את דרך חישוב שכר המינימום לעובד ששכרו אינו משתלם על בסיס חודש, יום או שעה. קביעה זו אמורה היתה לבוא לידי ביטוי, על פי סע' 18 לחוק, בתקנות אולם תקנות אלו טרם הותקנו • חוק הגנת השכר מתייחס למועד תשלום השכר בסעיף 10 וממנולמדים כי עובד ששכרו משולם לפי כמות התוצרת, אך הועבד במשך כל החודש, ישולם שכרו על פי המועד לתשלום שכר חודשי הקבוע בסעיף 9 לחוק הגנת השכר, היינו, עם תום החודש בעדו משתלם השכר.

39. ע"ע 1194/01, 11372/01 דרור עגיב נ' המגן-חברה לביטוח בע"מ, מיכל שזיפי נ' אינטרקלאב (פסה"ד אושר בבג"צ 3512/04 מיכל שזיפי נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואינטרקלאב בע"מ) • דעת רוב –ש' אדלר והש' רבינוביץ • א- חוק שכר מינימום וחוק הגנת השכר הם חוקי מגן קוגנטיים, הראשון מטרתו להבטיח לעובד שכר מינימום לצורכי מחייתו הבסיסיים, ואילו השני, מטרתו להבטיח תשלום שכר העבודה במועד, זאת, בין אם מדובר בעבודה ששכרה משתלם על בסיס של זמן ובין אם על פי כמות תוצרת, ובכלל זה עמלות. • לכן, גם עובד שבסיס שכרו בנוי על עמלות בלבד זכאי בכל מקרה לתשלום שכר מינימום מדי חודש, ולצורך כך אין להסתפק בהתחשבנות כוללת של היקף העמלות אחת למספר חודשים במטרה לאזן בין חודשים "רעים" ל"טובים" מבחינת שיעור זרימת תקבולי העמלות במשך אותה תקופה. ההתחשבנות-מידי חודש בחודשו.

40. תשלום סכום ההשלמה ייעשה במועד הקבוע לתשלום שכר חודשי, על פי חוק הגנת השכר, ואם לא ישולם במועד יחולו לגביו הוראות חוק הגנת השכר וחוק שכר מינימום הנוגעות להלנת שכר. • המעביד רשאי לערוך התחשבנות איזון עם העובד לאחר מעשה. מטרת ההתחשבנות היא להביא לכך שכנגד סכומים ששילם המעביד בתורת שכר מינימום כשלא הייתה לעובד הכנסה כלשהי מעמלות בחודש נתון או שהכנסתו ממקור זה לא הגיעה כדי שיעור שכר המינימום הנדרש, הוא יזוכה כעבור מספר חודשים בסכומים ששילם כאמור כנגד עמלות שהרוויח העובד בחודשים "הטובים" מעבר לשכר המינימום.

41. המעביד זכאי לנכות בכל חודש את סכום ההשלמה מסכום העמלות שזכאי להן העובד במועד הניכוי, ובתנאי שלאחר ניכוי סכום ההשלמה יוותר בידי העובד בחודש הניכוי סכום השווה לשכר המינימום החודשי, ובתנאי נוסף שסכום הניכוי לא יעלה על הסכום המותר לניכוי מיקדמות על פי סעיף 25(א)(7) לחוק הגנת השכר (על פיו לא ינוכו משכ"ע מקדמות העולות על שכ"ע בעד שלושה חודשים, ואם כן –לא ינוכה יותר מרבע שכ"ע). • הניכוי יעשה בערך נומינלי כדין כל ניכוי מקדמה על פי חוק הגנת השכר, אלא אם כן הוסכם מראש אחרת, והוא יוכל להתבצע גם מסכומי עמלות, שיגיעו לעובד לאחר סיום יחסי עובד ומעביד, עד לתשלום המלא של סכום ההשלמה ששולם לעובד על ידי המעביד בתקופת עבודתו.

42. אין מניעה כי הצדדים יקבעו הסדר גמיש לגבי שכר מינימום, היינו, הסדר של שכר על פיו מקבל העובד תשלום חודשי קבוע שאינו נופל משכר המינימום, ותיערך ביניהם התחשבנות ביחס לגובה העמלות המגיעות לעובד אחת לכמה חודשים, בסוף שנה או בכל תקופה אחרת שתקבע בכתב מראש. • ההסדר צריך לעמוד בתנאים הבאים: חוזה עבודה ברור, בתחילת ההתקשרות, המפרט את שיטת התשלום הגמיש, התחשבנות לפחות אחת לשנה, תשלום חודשי קבוע של שכר כאילו עבד העובד חודש מלא רגיל, הבטחה כי ההסדר מביא תועלת לשני הצדדים, העדר ניצול או כפייה. • מודגש כי כאשר אין הסכם בין הצדדים, התחשבנות תהיה חודשית.

43. דעת המיעוט, מפי הש' ברק • יש לשלם לעובדים בכל חודש שכר מינימום וללא קשר תשולמנה להם העמלות לפי העסקאות שביצעו. • זאת בהסתמך על חוק שכר מינימום הקובע כי לעובד ישולם בכל חודש שכר בגובה סכום מינימלי, כאשר סכום זה ישולם גם לעובד שההסכם עמו קובע כי יקבל תשלום בהתאם להישגיו. • לדעתה מטרת החוק היא שגם אם העובד לא יצליח לבצע עסקה, הוא יקבל בגין עבודתו שכר מינימום ולכן אין לקזז מסכום העמלות את השכר שקיבל העובד קודם לכן בגין שכר מינימום מכוח החוק.

44. The End