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民事诉讼法

民事诉讼法. 法政分院 梁美英. 第一节 保全与先予执行. 第八章 民事诉讼保障制度. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施. 第三节 期间与送达. 引例. 第一节 保全与先予执行. 张某向甲公司借款 50 万元 , 约定一年内还清。借款期满后，甲公司多次向张某催要，张某均借口经济紧张予以推脱。后甲公司告知张某如不能够及时还款则向法院提起诉讼。 张某得知后准备以赠与形式将名下房产和存款转移给其侄子。甲公司向法院提起诉讼后，为保证将来的生效判决得以执行，申请对张某的房产和存款采取诉讼保全措施予以查封。

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  1. 民事诉讼法 法政分院 梁美英

  2. 第一节 保全与先予执行 第八章 民事诉讼保障制度 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 第三节 期间与送达

  3. 引例 第一节 保全与先予执行 张某向甲公司借款50万元,约定一年内还清。借款期满后，甲公司多次向张某催要，张某均借口经济紧张予以推脱。后甲公司告知张某如不能够及时还款则向法院提起诉讼。 张某得知后准备以赠与形式将名下房产和存款转移给其侄子。甲公司向法院提起诉讼后，为保证将来的生效判决得以执行，申请对张某的房产和存款采取诉讼保全措施予以查封。 鉴于公司需流动资金购买原材料，甲公司在本案诉讼进行中又申请对张某的财产先予执行。 人民法院是否会准许甲公司诉讼保全和先予执行的申请？

  4. 第一节 保全与先予执行 一、保全制度概述 （一）概念： 1、广义的保全：人民法院采取法定措施对财产、证据、行为等特定事物的法律特征和法律价值予以保存和保护。 • 种类：财产保全、证据保全、行为保全 2、狭义的保全： • 财产保全+行为保全 • 著作权法第49条：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  5. 第一节 保全与先予执行 （二）保全的性质 • 以保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够实现，或防止法律规定的权利遭受无法弥补的损害为目的的临时性救济制度。 1、实现本案权利的目的指向性； 2、形式上的独立性和实质上的附属性； 3、紧急性； 4、预防性和暂定性。 （三）保全的类型： 1、依作用领域：诉讼程序上、仲裁程序上、破产程序中的保全 2、依请求权类型：金钱请求的保全（假扣押）、非金钱请求的保全（假处分） 3、依请求是否有财产性质：财产保全、行为保全

  6. 第一节 保全与先予执行 二、财产保全 （一）诉讼财产保全 1、概念：法院在受理案件后，作出判决前，对当事人的财产或争议标的物采取限制当事人处分的临时措施。 2、适用条件： （1）案件标的必须具有财产（金钱、物）给付内容； （2）须确有财产保全的必要（将来判决可能不能执行或难以执行） （3）时间：案件受理后、法院尚未作出生效判决前； （4）启动：依当事人申请采取；法院认为必要时依职权裁定采取； （5）担保：法院可以责令当事人提供担保。

  7. 第一节 保全与先予执行 3、法院的处理： （1）法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定； （2）裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 当事人不服一审判决提出上诉，在二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，如何采取？ 民诉意见103：对当事人不服……必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

  8. 第一节 保全与先予执行 （二）诉前财产保全 1、概念：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由法院所采取的一种财产保全措施。 2、适用条件： （1）申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容； （2）情况紧急，不立即采取会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害； （3）启动：必须由利害关系人向法院提出申请； （4）担保：申请人必须提供担保。 • 法院采取保全措施后30日内，申请人应当提起诉讼或申请仲裁，否则法院应当解除诉前财产保全。

  9. 第一节 保全与先予执行 3、法院的处理 （1）法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定； （2）裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 诉前财产保全 诉讼财产保全

  10. 第一节 保全与先予执行 （三）执行前财产保全 • 裁判生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的法院申请保全债务人的财产。 （四）仲裁财产保全 1、仲裁前：向法院提出 2、仲裁中：向仲裁机构提出，法院作出仲裁保全措施 （五）保全的范围： • （民诉法102）限于请求的范围，或与本案有关的财物

  11. 解除 启动 担保 裁定 执行 救济 第一节 保全与先予执行 （六）财产保全的措施： • 采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。 • 法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 • 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 （七）保全的程序

  12. 第一节 保全与先予执行 1、复议： （1）保全裁定作出即生效，当事人或利害关系人可申请复议一次。 （2）复议期间不停止执行。 2、解除： • 申请人在法院采取诉前保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁； • 财产纠纷案件被申请人提供担保； • 申请人请求撤回申请并经法院同意的； • 裁定经被申请人申请复议后被依法撤销的； • 被申请人自动履行了法院生效判决中所确立的义务。 3、救济： （1）因申请错误造成被申请人损失的：申请人应予赔偿； （2）法院依职权采取保全措施错误造成损失的：法院依国家赔偿法予以赔偿。

  13. 司考演练 1、A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？（2008-87） • 甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出 • 甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保 C. 受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定 D. 法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定 ABD

  14. 司考演练 2、根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可申请采取该措施？（2006-82） A、著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为 B、专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为 C、商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为 D、继承人对于侵犯其应继承财产的行为 ABCD

  15. 第一节 保全与先予执行 三、行为保全 （一）概念：对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或难以执行的，申请人可向法院申请制止某种行为或要求作出某种行为的保全。 1、制止型行为保全 2、确保型行为保全 （二）功能： 1、确保判决的执行 2、防止给当事人造成其他损害

  16. 第一节 保全与先予执行 • 行为保全制度首先在知识产权领域得到法律确认 • 2012年民诉法修改正式确认了行为保全制度。 “行为保全引入《民事诉讼修正案（草案）” http://v.ifeng.com/news/society/201110/8807c15b-9ebe-441e-a575-8bf7eae3d33b.shtml

  17. 第一节 保全与先予执行 • 四、先予执行 • （一）概念：诉讼过程中，法院根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或实施、停止某种行为的一种制度。 • 未决而先执行，着眼点是满足权利人的迫切需要。 • （二）适用范围 • 1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； • 2.追索劳动报酬的； • 3.因情况紧急需要先予执行的。 • 需要立即停止侵害，排除妨碍的； • 需要立即制止某项行为的； • 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； • 追索恢复生产、经营急需的保险赔偿费的。

  18. 第一节 保全与先予执行 http://v.youku.com/v_show/id_XNjM0MTcxNTYw.html “保障农民工权益 法院先予执行” http://v.ku6.com/show/e0TQNuHPB3jfIDA89KLdSQ...html?nr=1 “工伤致人1级伤残 法院先予执行令伤者家人欣慰” （三）适用条件 1、当事人之间的争议之诉是给付之诉； 2、当事人之间权利义务关系明确； 3、申请人确有困难并提出申请； • 不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营 4、被申请人有履行能力。

  19. 第一节 保全与先予执行 （四）程序 1、申请： • 权利人向受诉法院提出书面申请。 2、担保： • 法院可以要求申请人提供担保。 3、裁定与执行： • 裁定送达后即发生法律效力，当事人不服可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的效力。 3、诉讼结束后的处理： （1）申请人胜诉：先予执行的财产应予抵扣，并在判决书中写明； （2）申请人败诉：先予执行部分应返还被申请人，拒不返还的，由法院强制执行；如被申请人因先予执行遭受损失，申请人应赔偿。

  20. 司考演练 1、常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。 （2009） 97.关于本案当事人的确定，下列选项正确的是？ A.王某是本案的唯一原告 B.王乙是本案的唯一被告 C.王乙与王丙应当是本案的被告，王甲不是本案的被告 D.王乙、王丙和王甲应当是本案的被告 AD

  21. 司考演练 98.关于对本案享有管辖权的法院，下列选项正确的是？（　） A.Y省A县法院 B.Y省B县法院 C.Y省C县法院 D.W省D县法院 99.诉讼过程中，Y省适逢十年不遇的冰雪天气，王某急需生煤炉取暖，但已无钱买煤。王某听说王乙准备把自己存折上3000多元钱转到一个朋友的账户上。对此，王某可以向法院申请采取的措施是？（　） A.对妨害民事诉讼的强制措施 B.诉讼保全措施 C.证据保全措施 D.先予执行措施 ABCD BD

  22. 司考演练 ABCD 2、关于民事诉讼财产保全制度，下列哪些说法是正确的？（2003-71） A、诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保，法院方可作出保全裁定 B、财产保全申请确有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失 C、财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物 D、当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次 3、关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？（2012-82） A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B.二者适用的案件范围相同 C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请 D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次 CD

  23. 案例引入 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 • 在人民法院审理高某诉赵某人身赔偿纠纷一案过程中，赵某通过买通李某作为目击证人到法庭作伪证，并用暴力手段阻止其他目击证人出庭作证或出具证言。在法庭开庭过程中，赵某谩骂原告高某，不听审判人员劝阻，扰乱法庭秩序。 • 对于赵某的行为，人民法院可以采取哪些措施予以制裁？

  24. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 一、概述 （一）概念：法院在民事诉讼（审判+执行）过程中，为保证民事判决活动和执行活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人所采取的各种强制性手段。 （二）性质 • 不是实体法上的制裁； • 是一种排除妨害的强制性手段， • 也是一种教育手段。 （三）意义： 1、保障当事人和其他诉讼参与人充分行使诉讼权利； 2、保障人民法院顺利完成审判和执行任务； 3、教育公民自觉遵守法律，维护正常的诉讼秩序和法院的权威。

  25. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 二、妨害民事诉讼的行为 （一）概念：行为主体在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。 （二）构成要件： 1、主体：当事人、其他诉讼参与人、案外人 2、客观：实施了妨害行为，且客观上妨碍了民事诉讼。 3、主观：行为人主观上是故意的。 4、时间：诉讼开始后到判决执行终结前（审判程序+执行程序）。 （三）种类 1.必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 • 负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告； • 给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。

  26. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 2.违反法庭规则的行为。 • 哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员 3. 诉讼参与人或其他人妨害诉讼证据的收集、调查及阻拦、干扰诉讼的进行。 4.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。 5.诉讼欺诈行为。 • 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益； • 被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的。 6.有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务。 7.采取非法拘禁他人或非法私自扣押他人财产追索债务的行为。

  27. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 三、强制措施的种类及其适用 （一）拘传： 1、概念：法院在法定情形下，派出司法警察依法强制有关人员到庭参加诉讼的强制措施。 2、适用条件： （1）拘传的对象是必须到庭的被告； （2）必须经过两次传票传唤； （3）无正当理由拒不到庭。 3、适用程序： • 由本案合议庭或独任审判员提出意见，报经院长批准后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。如被拘传人拒绝随票到庭，司法警察可使用戒具强制其到庭。

  28. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 （二）训诫： 1、概念：法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，通过批评、教育的以批评的方式，指出违法之处并责令其加以改正的强制措施。 2、适用对象：违反法庭规则且情节轻微，不必适用责令退出法庭、罚款、拘留强制措施的人。 3、适用程序：由合议庭或独任审判员决定，以口头方式作出；训诫内容应记入庭审笔录。 （三）责令退出法庭 （四）罚款 1、适用情形：2—7

  29. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 2、罚款数额： • 个人——人民币10万元以下； • 单位——人民币5万-100万。 3、适用程序：必须经院长批准；应当出具决定书；对决定不服的，可向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止执行。 （五）拘留： 1、概念：又称司法拘留，指法院对妨害民事诉讼行为严重的人，在一定期间内限制其人身自由的强制措施。 2、适用情形：2—7 3、拘留天数：15日以下 4、适用程序：同罚款 • 被拘留的人，由法院交公安机关看管。 • 被拘留人在拘留期间承认并改正错误的，法院可决定提前解除。

  30. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 • 罚款、拘留可单独适用，也可合并适用； • 都应当制作决定书； • 对决定不服的，可向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止执行。 • 对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。 http://www.tudou.com/programs/view/OAfn-X1wu1s/ “三名老赖被司法拘留”

  31. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 （六）限制出境： 1、概念：执行法院对未履行生效法律文书确定义务的被执行人或其法定代表人、负责人责令不准出境的一种强制措施。 2、条件： （1）须有申请执行人提出申请； （2）须有被执行人未履行生效法律文书确定的义务这一事实存在。

  32. 司 考 演 练 某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，法院可如何处理？（2004-100） A、尽快判决被告败诉并开始执行 B、采取强制执行措施 C、对主要负责人或直接责任人员实施拘留 D、对音像公司处以罚款 BCD

  33. 第三节 期间与送达 一、期间 （一）概念:法院和诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的所应遵守的时间。 1、期限：也是狭义的期间，指法院或诉讼参与人单独进行或完成某诉讼行为的一段时间。 2、期日：法院与诉讼参与人一起进行诉讼活动的日期。 （二）种类 1、法定期间： • 法律明文规定的期间（绝对不可变期间+相对不可变期间） 2、指定期间： • 法院根据具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间。

  34. 第三节 期间与送达 • 约定期间：根据法律或司法解释所确立的约定机制，由各方当事人协商一致，并经受诉法院认可的诉讼期间。 《证据规定》33条第2款：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。 （三）期间的计算 1．以时、日、月、年为单位，开始的时和日，不计算在期间内。 3．期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期 。 4．期间不包括在途时间：诉讼文书在期满前交邮的，不算过期 。 （四）期间的耽误和顺延 • 当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定。

  35. 趁 热 打 铁 1、关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？（2012-38） A．法定期间都属于绝对不可变期间 B．涉外案件的审理不受案件审结期限的限制 C．当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D．当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间 2、张某诉李某一案于2005年7月25日一审判决后，由于山洪暴发交通中断被告无法邮寄或者直接递交上诉状。直到2005年8月15日交通恢复，李某想向法院申请顺延上诉期限，其应当在什么时间内提出？（ ） A．8月22日内 B．8月25日内 C．8月30日内 D．9月14日内 B B

  36. 第三节 期间与送达 二、送达 （一）概念：法院依法定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。 • 主体：只能是人民法院。 • 对象：当事人及其他诉讼参与人。 • 内容：诉讼文书。 • 送达应以法定程序和方式进行。 送达回证：法院用以证明完成了送达行为的格式化的诉讼文书。

  37. 第三节 期间与送达 （二）送达方式 1、直接送达： • 受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收； • 受送达人是法人或其他组织的，应由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收； • 受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收； • 受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 2、留置送达：受送达人拒绝签收时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人住所即视为完成送达的送达方式。 （1）邀请其基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所； （2）把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

  38. 第三节 期间与送达 3、委托送达： • 直接送达诉讼文书有困难的，可委托其他人民法院代为送达。 4、邮寄送达： • 直接送达有困难的（挂号信回执上注明的日期为送达日期） 5、转交送达： • 受送达人是军人的：其所在部队团以上单位的政治机关转交； • 受送达人被监禁的：其所在监所转交； • 受送达人被采取强制性教育措施的：其所在强制性教育机构转交。 6、公告送达：60日 7、数字化送达方式： • 经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

  39. 第三节 期间与送达 （三）送达的效力 1、受送达人实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的起始时间得以确定； 2、受送达人接受送达后，未按要求实施诉讼行为会承担相应的法律后果； 3、能够引起特定诉讼法律关系的产生或消灭； 4、是某些诉讼文书发生法律效力的要件之一（调解书）。 送达

  40. 趁热打铁 ABC 1．下列哪些情况属于直接送达？（ ） A．人民法院将诉讼文书交受送达人同住的父母签收 B．人民法院将诉讼文书交受送达人的法定代表人签收 C．人民法院将诉讼文书交受送达人的诉讼代理人签收 D．人民法院将诉讼文书投进受送达人家门口的信箱 2．下列法院的行为哪些属于送达的行为？（ ） A．法院向当事人开户银行发出协助执行通知书 B．甲法院向乙法院出具委托信函及相关文书 C．被告下落不明，法院在公告栏中张贴起诉状要点、开庭时间、地点等 D．法院通知有关证人出庭 CD

  41. 司考演练 1、根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（2011-41） A、法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间 B 、法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应在计算期间时予以扣除 C、当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D、遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间 D

  42. 司考演练 2、甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的？（2009-43） A、将判决书交给甲的妻子乙转交 B、将判决书交给甲住所地居委会转交 C、请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所 D、将判决书交给甲住所地派出所转交 C

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