Konkurrenceretsforeningens møde 6. september 2012

1. Konkurrenceretsforeningens møde 6. september 2012 Konkurrencelovudvalgets rapport og udkast til lovforslag Advokat Karen Dyekjær

2. Hovedpunkterne i udvalgsrapporten • Kommissoriet: forbedret sagsproces og mere effektive sanktioner for fysiske personer og bedre efterforskningsbeføjelse - behov for styrkelse af vejledning og information?  - mere effektive og mindre belastende sagsprocesser - om indførelse af fængselsstraf vil kunne bidrage til en styrket håndhævelse af konkurrencereglerne i kartelsager! - (senere tilføjet) om forhøjelse af bødeniveau vil give stærkere tilskyndelse til efterlevelse

3. Hovedpunkterne i udvalgsrapporten, fortsat Udvalgets sammensætning: 1 formand, 3 eksperter, organisationsudpegede medlemmer, sekretariat Hovedpunkterne i udvalgsarbejde, jf. rapporten afsnit 2 - Om sagsprocessen: Enigt udvalg forslår: Bedre høring via MOB og Meddelelse af Klagepunkter, statusmøder, samt klarere adskillelse af straffesager fra administrative sager - Om sanktioner: Et flertal foreslår fængselsstraf for karteller, forhøjet bødeniveau

4. Udvalgsrapporten ros og ris Om sagsgangen. Enigt udvalg  gennemgang og refleksioner over gældende ret og administrativ praksis, herunder komparativt  forslag til forbedringer vedrørende dialog og høring  dog flere uløste ”knaster”:  fortsat risiko for dobbeltbehandling i adm og strafferetlig system, rapport punkt 7.3  fortsat ingen ”bindende forhåndsbesked”, offentliggørelse, rapport punkt 5 Om sanktioner. Ikke enigt udvalg  analyse af modeller, krimonologisk undersøgelse  utilstrækkelig analyse af bødemodeller (tilføjet kommissorium)  uoverskuelig motivering

5. Lovforslaget: Delvis baseret på udvalgsrapporten • Ad sagsprocessen. Få lovændringer, udvalgets forslag reflekteret i lovbemærkningerne • Ad sanktioner: • Frihedsstraf: for karteller Ny § 23, stk. 2 i konkurrenceloven plus ny § 299b i straffeloven; • bødeudmålingspraksis: Ny § 23, stk. 5, bemærkninger om forhøjelse Nye punkter • Indførelse af ”præciserende forbud ” • Indførelse af foreløbigt forbud • Indsamling af data under kontrolundersøgelse • Fristforlængelse ved klager i fusionssager • Tilbagebetaling af statsstøtte • Samt væsentlige nye punkter gemt i bemærkningerne bl.a. vedr. bødeudmåling, efterforskningsskridt mv.

6. Forslagets betydningen vedr. sagsgangen Om høring Da Udvalgets anbefalinger om MOB og Klagepunktmeddelelse kan og er indført administrativt, ingen lovændring herom, kun § 15 stk. 2 vedr. høringsfrist på 6 uger, ctr tidl. 3 uger på klagepunktmeddelelse. Høring over ikke fortrolig udgave lovfæstes. Bemærk: Klagepunktsmeddelelsen og /eller udkast til afgørelse; Forholdet til forvaltningsloven, ingen ny høring hvis ikke nye faktiske oplysninger Bemærk: forbedringens bagside: nye foreløbige indgrebsmuligheder Om offentliggørelse og ikke fortrolig udgave: Ved offentliggørelse af indlæg og forespørgsler

7. Specielt om vejledning Generelle   Vejledning om specifikke problemstillinger, inspireret af UK Short form opinion  Konkrete - ingen bindende forhåndsbesked, som hos SKAT og FO, men   -   mundtlig og uformel  -   uanmodet skriftlig, der ikke offentligøres  -   bestilt skriftlig, der offentliggøres

8. Foreløbige forbud, Ankenævnets rolle Lovforslaget ad ny § 18 b ”I tilfælde hvor en aftale eller adfærd efter en foreløbig vurdering skønnes at være en overtrædelse …. og hvor der skønnes at være risiko for alvorlig skade på konkurrencen, hvis der ikke foretages et hurtigt indgreb, kan konkurrencerådet udstede påbud, der tager sigte på at bringe de skadelige virkninger .. til ophør” Stk. 2. Senest 10 dage efter at Konkurrencerådet har udstedet påbud… skal rådet indbringe afgørelsen for Konkurrenceankenævnet med henblik på stadfæstelse af påbuddet Bemærk motivering: bl.a. forbedret dialog kan give længere sagsbehandling! Bemærk eksempler: leveringspålæg; Bemærk: ingen sædvanlig høring, se forslaget § 21, stk. 2, 4. pkt. Sml Forordning 1/2003 art 8: krav om ”ubodelig skade/irreparable harm”

9. Præciserende pålæg Lovforslaget ad § 16, stk. 2, bemærkninger punkt 2.6 Motivering: ”Med forslaget får Konkurrencerådet mulighed for at tage stilling til, om den måde, hvorpå en virksomhed opfylder eller påtænker at opfylde et påbud, vil være i overensstemmelse med påbuddet. Hvis det ikke er tilfældet, kan rådet efter forslaget udstede et præciserende påbud, der angiver, hvorledes det oprindelige påbud skal opfyldes. Forslaget indebærer, at det på en hurtigere måde end efter den gældende lov kan sikres, at loven overholdes.” Men: Uden sædvanlig høring!

10. Vedrørende sanktioner Vedrørende virksomhedsansvaret: Udvalgets behandling er af begrænset rækkevidde (senest kommissorium) Flertallets forslag: se nu bemærkninger 2.11.3 Bibeholdelse af det nuværende system med intervaller men med forhøjede bruttobeløb Mindre alvorlige op til 4 mio. (pt. 10 000 til 400000) Alvorlige 4 mio. – 20 mio. (pt. 400000-15 mio.) Meget alvorlige 20 mio. – (nu15 mio. op) Forøget pga. varighed NB: dette system er forladt i Kommissionens bødepraksis, se Bødemeddelelse, 2006 NYT: Lovbunden hensyntagen til omsætning, se § 23 Og omsætning nu = koncernomsætning, og samlet omsætning NB: dette er ikke EU konformt!

11. Sanktioner: fysiske personer • Væsentligste nydannelse: Frihedsstraf i rammen • Væsentligste knaster i udvalgsarbejdet: - Definition af det strafbare gerningsindhold: Hvad er et kartel? - Hvad skal sammenlignes med? - fremmed ret? (kun nogle lande indfører fængsel) - dansk strafferamme praksis? Hvilke forbrydelser er sammenlignelige? - se nu rapport punkt 8, bemærkninger punkt 2.10.2 - Hvor ”farlige ” er karteller? Forskel på budkoordinering og almindelige aftaler - Kun særlovgivningen eller overbygning i straffeloven? Rammen? - Straflempelse, domstolenes rolle

12. Personligt ansvar: Gældende ret Gældende ret: Det personlige ansvar med bødestraf gælder i DK Rigsadvokatens retningslinjer fra 1999 for identifikation af ansvarlig ved virksomhedskriminalitet Højesterets praksis, jf. HR dom af 30.august 2010 om busvognmænd: ” I en sag om et selskabs eller en forenings overtrædelse af konkurrenceloven må den bøde, der pålægges selskabet eller foreningen, i almindelighed anses for den primære strafsanktionering i anledning af overtrædelsen. Ved fastsættelsen af bøderne forT2 og T3 må der i overensstemmelse med almindelige bødeudmålingsprincipper navnlig lægges vægt på grovheden af overtrædelsen og deres andel heri. Herefter findes såvel straffen for T2 som straffen for T3 at burde fastsættes til en bøde på 25.000 kr. Det bemærkes, at Højesteret ikke finder grundlag for at udmåle bøderne med udgangspunkt i de ansattes brutto- eller nettomånedsløn.”

13. Personligt ansvar: lovforslaget Konkurrenceloven § 23, stk. 2 Straffen for den, der i strid med § 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf.§ 24,stk. 2, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel i indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed , navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter 1 pkt. forstås en aftale samordnet praksis og vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om 1) priser, avancer og lign. For salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) begrænsninger af produktion elle salg, 3) opdeling af markeder eller kunder, eller 4) koordinering af bud

14. Personligt ansvar ifølge lovforslaget Straffeloven : ”§ 299 c. Med fængsel indtil 6 år straffes den, der under særligt skærpende omstændigheder indgår en kartelaftale omfattet af konkurrencelovens § 23, stk. 3. Som særligt skærpende omstændighed anses navnlig tilfælde, hvor overtrædelsen har haft et betydeligt omfang eller har været egnet til at medføre betydelig skade.”

15. Den reelle begrundelse for frihedsstraf • For KFST er straflempelse og øgede efterforskning nøglen, fordi det formodes at - Der må være mange uopdagede karteller - Det nugældende straffeniveau er ikke afskrækkende, bøderne er alt for lave og opdagelsesrisikoen alt for lille - Men med fængsel i rammen bliver det anderledes - ”Gevinsten ”ved straflempelse bliver stærkt motiverende - Og fængselsrammen giver mulighed for ransagning og indgreb i meddelelseshemmeligheden (aflytning) • Derfor: - straflempelse er essentielt, se bemærkninger 2.13.2 og ad 23 a - Efterforskningsskridt essentielt

16. Fængsel: gerningsindholdets præcision • Lovforslaget indeholder udførlig vejledning • Bemærk: ved henvisning til § 6, samt TEUF art 101 er indbygget et mærkbarhedskrav! • Bemærk: ”egnet til at medføre betydelige skade” – ikke faktisk betydelige skade • Bemærk: inspiration fra nugældende § 7 • Specielt om samordnet praksis. Er ikke blot et lavere beviskrav jf. bemærkninger

17. Karteller: præcision Om samordnet praksis Se bemærkninger: ”Under det konkurrenceretlige aftalebegreb falder også samordnet praksis og vedtagelser, jf. 2. pkt. i den foreslåede bestemmelse. Efter EU-konkurrenceretten er samordnet praksis ”en form for koordinering mellem virksomheder, hvor disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde” (jf. præmis 26 i EF-Domstolens dom i sag C-8/08, T-Mobile Netherlands). Grænserne mellem, hvornår der foreligger en aftale, henholdsvis en samordnet praksis, er efter såvel EU-konkurrenceretten som dansk praksis flydende og beror primært på, om der kan bevises en egentlig aftale, eller om beviserne mere peger i retning af den viljesmæssige tilpasning, som bl.a. er kendetegnende for en samordnet praksis.”

18. Om hvornår fængsel er aktuelt Hvornår grov? Se bemærkninger: ”Med overtrædelsens ”omfang” sigtes såvel til overtrædelsens markedsmæssige udbredelse som overtrædelsens varighed. Efter bestemmelsens ordlyd er det ikke et krav, at der rent faktisk er indtrådt skadevirkninger; det er tilstrækkeligt, at overtrædelsen er af en sådan karakter, at den kunne medføre skadevirkninger, jf. ”er egnet til”. ” Straflempelse til nr. 2 og 3: ingen automatisk reduktion

19. Sanktioner for fysiske personer: hvad er i vente? • øget generalpræventiv effekt? (NB ikke påvist) • hvad mon domstolene vil sige? Kommer frihedsstraf rent faktisk i anvendelse? • forholdet til efterforskningsskridt • forholdet til straflempelse • forholdet til udlevering • forholdet til sager der behandles af kommissionen

20. Frihedsstraf: nyt scenario ?

21. Udlevering?

22. Personligt ansvar – i øvrigt Bødeansvaret generelt: forhøjelse af bøder: interval: 50.000, 100.000, 200.000, se bemærkninger af § 23 Ansvarssubjekt er den der handler, eller tilskynder, herunder foreningsrepræsentanter; i øvrigt ingen nærmere afgrænsning Bemærk: gælder alle former for overtrædelser, intet skærpet forsætskrav

23. Det personlige ansvar i forhold til EU sager • Ikke strafferetlig kvalifikation • Megetafvigende beskrivelse af overtrædelsen, af bedømmelse og af bevisstyrken • ”Single and continous infringement ” • Kombineret med - Sige fra ansvar • Dagsordensansvar • moderselskabsansvar • En dansk sag om personligt ansvar kan ikke være en simpel follow up sag

24. Andre spørgsmål ad sanktioner Hvad med rettighedsfrakendelse? Hvad med konfiskation?

25. Vedr. kontrolundersøgelse: dataindsamling Se § 18, stk. 4, motiveret med ”Den gældende bestemmelse om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mulighed for under en kontrolundersøgelse at tage en såkaldt spejling, dvs. en identisk elektronisk kopi, af dataindholdet af elektroniske medier i en virksomhed, indebærer, at data skal medtages i fysisk forstand f.eks. på en disc. Bestemmelsen tager dermed ikke højde for den teknologiske udvikling, der indebærer, at data i stedet kan overføres fra f.eks. en virksomheds server til styrelsens server eller i øvrigt fra en virksomheds online facilitet til styrelsens online facilitet. For at gøre bestemmelsen teknologineutral og dermed fremtidssikre den, foreslås den nyaffattet. Da det har vist sig, at den gældende bestemmelse ikke levner styrelsen tilstrækkelig mulighed for at få undersøgt og analyseret de elektroniske data, foreslås det samtidigt med nyaffattelsen, at fristen for styrelsens undersøgelser af de pågældende data forlænges fra 25 til 40 hverdage. ”

26. Andre spørgsmål: Fusion Lovforslaget § 12 d, ny stk. 6 Klager over sagsbehandling betyder at fristerne opsættes! Konsekvens. Klag ikke!

27. På den længere bane – (kættersk)  perspektiv • Konkurrencedygtighed  er det reelle nøgleord • Ad karteller: Samarbejde /korsortier mellem smv’er nyttige ctr. Chilling effekt    • Ad karteller: øget fokus på straf = indsnævringaf området, ikke omvendt • Generelt om overtrædelser (herunder misbrug): fokus fra sanktioner til ex ante