Bologna, lunedì 8 e giovedì 11 novembre 2010 avv. Federico Ventura

1. IL D.LGS. 163/06 DOPO LE MODIFICHE DEL D.LGS. 53/10EIL D.LGS. 104/10 CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO“ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA RICORSI” Bologna, lunedì 8 e giovedì 11 novembre 2010 avv. Federico Ventura

2. PERCORSO NORMATIVO E RATIO

3. Direttiva 89/665/CEE del Consiglio delle Comunità Europee del 21 dicembre1989

4. Direttiva 92/13/CEE del Consiglio delle Comunità Europee del 25 febbraio 1992 Settori speciali

5. Coordinamento • delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative • relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori

6. Considerando • considerando che le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, non contengono disposizioni specifiche che permettano di garantirne l'effettiva applicazione; • considerando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire tale applicazione non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette;

7. (segue) considerando che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto;

8. (segue) considerando che l'assenza o l'insufficienza di mezzi di ricorso efficaci in vari Stati membri dissuade le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell'autorità aggiudicatrice interessata; che è pertanto necessario che gli Stati membri interessati pongano rimedio a tale situazione;

9. (segue) considerando che, data la brevità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, gli organi di ricorso competenti devono in particolare essere abilitati a prendere misure provvisorie per sospendere la procedura di aggiudicazione dell'appalto o l'esecuzione di decisioni eventualmente prese dall'autorità aggiudicatrice; che la brevità delle procedure richiede un trattamento urgente delle violazioni di cui sopra;

10. (segue) considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l'annullamento delle decisioni illegittime e l'indennizzo delle persone lese da una violazione;

11. (segue) considerando che, se le imprese non avviano la procedura di ricorso, ne deriva l'impossibilità di ovviare a determinate infrazioni a meno di istituire un meccanismo specifico;

12. DIRETTIVA 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici

13. Considerando 2 gli Stati membri dovrebbero garantire che siano accessibili mezzi di ricorso efficaci e rapidi avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori relativamente alla questione se un determinato appalto rientri o meno nel campo di applicazione ratione personae e ratione materiae delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.

14. Considerando 3 le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE non permettono sempre di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, soprattutto in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette.

15. Considerando 4 è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto.

16. Considerando 6 Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace.

17. Considerando 8 Questo tipo di termine sospensivo minimo non deve essere applicato se la direttiva non esigono la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, Analogamente, un termine sospensivo non è necessario se l’unico offerente interessato è quello cui è aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati.

18. Considerando 13 Pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica

19. Considerando 21 Pertanto il diritto nazionale può, ad esempio, prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali (ex tunc) o viceversa limitare la portata della soppressione agli obblighi che rimangono da adempiere (ex nunc).

20. Legge n. 88 del 2009 Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita` europee Legge comunitaria 2008

21. Art. 44. Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/ CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici

22. DECRETO LEGISLATIVO 20 marzo 2010 , n. 53 Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso

23. GURI n. 84 del 12 aprile 2010 ENTRA IN VIGORE IL 27 APRILE 2010

24. Codice del processo amministrativo • D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 • Abrogato parti d.lgs. 163/06

25. L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA, LE ESCLUSIONI E LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

26. LA COMUNICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

27. QUANDO • In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio: • l'aggiudicazione definitiva, • tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni (79, c. 5 lett. a)

28. (segue) • La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva è spedita nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. (79, c. 5 bis ultimo periodo)

29. A CHI • all'aggiudicatario, • al concorrente che segue nella graduatoria, • a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, • a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, • nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; (79, c. 5, lett. a)

30. Art. 75, c. 5 • 5. In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio: • b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione;

31. COME E DOVE • Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, • con lettera raccomandata con avviso di ricevimento • mediante notificazione • mediante posta elettronica certificata • ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, • al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. (79, c. 5 bis)

32. POSTA E FAX • Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. (79, c. 5 bis)

33. (segue) • Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni. (75, c. 5 quinquies)

34. DOCUMENTAZIONE • La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; (75, c.5 bis)

35. art. 79, c. 2 lett. c) • le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro.

36. Art. 79, c. 4 • Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all'aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

37. INVIO VERBALI • l'onere può essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara (75, c. 5 bis)

38. INDICAZIONE ACCESSO VIETATO • Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. (79, c. 5 quater)

39. ACCESSO AGLI ATTI • Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. • Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13.

40. CONSEGUENZE • OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA • GIUSTIFICAZIONE DELL’OFFERTA

41. DATA DEL TERMINE DI DILATORIO • Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. (75, c. 5 ter)

42. TERMINE DILATORIO Il contratto non puo' comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79. (11, c. 10)

43. INEFFICACIA GRAVE • 1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: (121 CPA)

44. (segue) • c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;

45. ALTRA SANZIONE Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. (121 CPA)

46. TERMINI PROCESSUALI I termini processuali sono stabiliti in: a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell'articolo 79 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8 (121 CPA)

47. CASI DI INAPPLICABILITA’ DEL TERMINE DILATORIO • Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi: • a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; • b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60. (11, c. 10 bis)

48. PROPOSIZIONE DEL RICORSO Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. (11, c. 10 ter)

49. (segue) L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

50. INEFFICACIA GRAVE • 1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: (121 CPA)