Il procedimento disciplinare

1. Il procedimento disciplinare Principi e aspetti operativi

2. I riferimenti normativi /1 Art. 2104 c.c.: «Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende» Art. 2105 c.c.: «Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio» Art. 2106 c.c. : «L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione [e in conformità delle norme corporative]»

3. Art. 7 S.L. • «Le normedisciplinari relative allesanzioni, alleinfrazioni in relazioneallequaliciascuna di essepuòessereapplicata ed alle procedure di contestazionedellestesse, devonoessereportate a conoscenzadeilavoratorimedianteaffissione in luogoaccessibile a tutti. Essedevonoapplicarequanto in materia è stabilito da accordi e contratti di lavorooveesistano (1). • Il datore di lavoro non puòadottarealcunprovvedimentodisciplinareneiconfronti del lavoratore senza averglipreventivamentecontestatol'addebito e senza averlosentito a suadifesa (2) (3). • Il lavoratorepotràfarsiassistere da un rappresentantedell'associazionesindacale cui aderisce o conferiscemandato (4) (5). • Fermorestandoquantodispostodallalegge 15 luglio 1966, n. 604, non possonoesseredispostesanzionidisciplinarichecomportinomutamentidefinitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non puòesseredisposta per un importosuperiore a quattro ore dellaretribuzione base e la sospensione dal servizio e dallaretribuzione per più di diecigiorni. I riferimenti normativi /2

4. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa. Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di adire l'autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell'associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio. Qualora il datore di lavoro non provveda, entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto. Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio. Non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione.»

5. Indovina chi Nel procedimento disciplinare il datore di lavoro assume la veste di… Ignoto n. 1 ???? Ignoto n. 2 ???? Ignoto n. 3 ???? … scopri chi …

6. Potere disciplinare e procedimento disciplinare Premessa

7. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Potere direttivo e potere organizzativo: disporre un efficiente e organizzato svolgimento dell’attività produttiva + Obblighi del lavoratore: obbedienza, diligenza e fedeltà = Il comportamento del lavoratore in applicazione dei suoi obblighi deve essere conforme all’organizzazione e alla disciplina del lavoro; se non lo è, si ha: violazione reazione del datore di lavoro: applicazione di una sanzione disciplinare conservativa/espulsiva («specialprevenzione»/«generalprevenzione») a mezzo di un procedimento

8. … Ignoto n. 1 Il codice disciplinare

9. Il codice disciplinare / cosa • Documento predisposto dal datore nel quale confluisce la «normativa disciplinare» – atto di provenienza unilaterale del datore • Contenuto: infrazioni; sanzioni; procedure; • Fonti: accordi o contratti di lavoro (ricezione); regolamenti unilaterali (funzione sostitutiva; funzione integrativa); attenzione: norme derivanti da direttive aziendali (trattamento dati; posta elettronica; uso strumentazione elettronica; accesso web)

10. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Sanzioni 1: atipicità – limite del «mutamento definitivo del rapporto di lavoro» (orientamento cronologico temporale: mutamento temporaneo; orientamento sostanziale: modificazione della posizione acquisita dal lavoratore temporaneamente o no); Sanzioni 2: rimprovero verbale (specialità); ammonizione-censura-biasimo; multa; sospensione; graduazione delle sanzioni (limiti quantitativi dell’art. 7 SL per sanzioni analoghe; inferiori); ordine gerarchico: limite della proporzionalità Sanzioni 3: Il demansionamento disciplinare? La retrocessione disciplinare? La riduzione disciplinare della retribuzione? Il trasferimento disciplinare? – focus: allargamento delle sanzioni conservative per ridurre l’area della sanzione espulsiva; apertura: i comportamenti del lavoratore assumono valenza «organizzativa» - trasferimento ex art. 2103 c.c.; trasferimento disciplinare e previsione del codice disciplinare – questione del mutamento definitivo (luogo di lavoro/posizione del lavoratore)

11. Il codice disciplinare / come • Principio di tipicità: infrazioni e sanzioni • Interpretazione rigorosa: individuazione analitica fattispecie e correlazioni; • Interpretazione elastica: individuazione delle fattispecie mediante riferimento a categorie di fatti sanzionabili senza analitica predeterminazione delle infrazioni e delle sanzioni; nozioni schematiche e non dettagliate; correlazione delle sanzioni per categorie in modo più ampio e adattabile alla fattispecie concreta • Attenzione: maggior specificità per i comportamenti strettamente attinenti all’organizzazione aziendale per lo più ignoti alla collettività e conoscibili se espressamente previsti • Violazione del principio per codici disciplinari con fattispecie e sanzioni separati e scollegati • Il c.d. «minimum» etico per le ipotesi di licenziamento e per le sanzioni conservative • Problema della lingua: il caso del «lavoratore analfabeta» - correttezza e buona fede

12. Il codice disciplinare / dove • Principio della pubblicità del codice disciplinare: conoscibilità e presunzione di conoscenza • Affissione in luogo accessibile a tutti: non è luogo in cui tutti possono accedere in contrapposizione a luogo inaccessibile; luogo di facile accesso, di frequente e comune transito; passaggio obbligato per tutti i lavoratori; luogo libero, comodo; in caso di più unità produttive: ciascuna sede, stabilimento o reparto autonomo; • No: bacheca di una sola organizzazione sindacale; ufficio del personale; guardiola; fuori dall’ambiente di lavoro; ambiente inidoneo per ostacoli o scarsa illuminazione; sede se il luogo di lavoro è altrove; • Affissione del Contratto Collettivo; affissione del codice disciplinare in busta di plastica senza ostensione di singoli fogli; irrilevanza dei caratteri. Attenzione: prudenza (e buona fede) • Modalità alternative: la pubblicità mediante affissione è considerata lo strumento di conoscibilità del codice disciplinare non in riferimento al singolo lavoratore ma alla comunità di lavoro indeterminata e mutevole nel tempo; • No: consegna del codice disciplinare al lavoratore; consegna del contratto collettivo al lavoratore; affissione di avviso della possibilità di prendere visione del codice disciplinare custodito altrove; mantenimento del contratto collettivo a disposizione del lavoratore presso la sede per la consultazione; • Invalidità della sanzione

13. Il codice disciplinare / quando • Affissione continua e ininterrotta nel tempo; in atto al momento della commissione dell’illecito disciplinare; in atto durante le successive fasi di contestazione e applicazione; • Aperture: temporanea rimozione per lavori di ristrutturazione; ripubblicazione in caso di comportamento fraudolento (manomissione, sottrazione, ecc.; non necessità di una sorveglianza quotidiana)

14. Il codice disciplinare / conseguenze Cosa succede se … non ho predisposto il codice disciplinare e non l’ho affisso in luogo accessibile a tutti? Illegittimità della sanzione irrogata Questione del c.d. «minimo etico» per le sanzioni conservative

15. … Ignoto n. 2 Indagini preventive

16. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Potere del datore di lavoro di svolgere indagini preventive ossia che precedono la contestazione: onere della prova Oggetto: elementi materiali del fatto; fonti di prova; imputabilità; elementi di valutazione della gravità; Modalità: indagini riservate; dichiarazioni di terzi o dipendenti; «indagini difensive» (videoregistrazioni); giornali; sentenze; investigazioni; dichiarazioni del lavoratore: dichiarazioni spontanee; dichiarazioni richieste dal datore; estensione della garanzia dell’assistenza; diritto di difesa; Limiti: buona fede e correttezza; metodi vessatori; tutela della dignità; strumentazioni di controllo Anche il lavoratore ha facoltà di indagini difensive: es. dichiarazioni di terzi; accesso ai documenti aziendali (documenti detenuti; documenti accessibili legittimamente)

17. … Ignoto n. 2 Contestazione disciplinare

18. Contestazione disciplinare / cosa Principio della specificità: descrizione precisa e dettagliata dei fatti addebitati • principio dell’immutabilità e coordinamento con il provvedimento di irrogazione della sanzione: processo logico-pratico (collegamento in fase di contestazione con l’inquadramento giuridico dei fatti) • integrazione del fatto dopo la contestazione? • illegittimità della sanzione per diversità del fatto contestato e di quello posto a base del provvedimento

19. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Materialità del fatto, circostanze di tempo, luogo, persone, ecc. Elementi oggettivi utili a cogliere la gravità del fatto e l’elemento soggettivo (volontarietà, colpa): modalità, presenza di altre persone, ecc. Errori: «scarsa collaborazione»; «contestazione al capoufficio»; «usare espressione negative o offensive»; «atteggiamento minaccioso»; «gestione insufficiente» Assenza: indicazione dei giorni; Insubordinazione: ordine violato; Minacce-insulti: espressioni usate; Esecuzione negligente del lavoro: cosa è stato fatto o non fatto, come;

20. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Non obbligatorio è il rinvio ai riferimenti normativi Attenzione: per il caso di omissione il riferimento all’obbligo violato è elemento del fatto Contestazione in unico documento di più fatti: fatti fra loro diversi; unico fatto «spacchettato» ai fini di una maggior gravità (no) Volontà che si sta procedendo disciplinarmente Descrizione dell’addebito «per relationem» ad altri documenti (es. corrispondenza, giornali, sentenze, ecc.): rischi e possibilità Contestazione della recidiva: recidiva e irrogazione del provvedimento; recidiva come aggravante; recidiva come «fatto contestato»

21. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Non è necessaria l’indicazione della sanzione: rischio di fraintendimento: applicazione della sanzione prima delle difese – illegittimità della sanzione; possibilità di applicazione di sanzione diversa all’esito del procedimento? Più grave? Meno grave? licenziamento: criterio di buona fede e correttezza in relazione al diritto di difesa

22. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi un po’ di esercizio (tanto per sgranchirsi) Concreti suggerimenti redazionali … ed ora …

23. Contestazione disciplinare / quando • Principio di immediatezza – da intendere in senso relativo – prova del datore di lavoro - assenza di un termine legale - effettività della difesa del lavoratore • Commissione del fatto – piena conoscenza dell’infrazione: non serve il preventivo accertamento della «verità» ma la ragionevole sua sussistenza e imputabilità al lavoratore incolpato - periodo di tempo compatibile con tale accertamento; non giustifica il ritardo l’indagine su fatti analoghi o identici relativi ad altri lavoratori se non vi è influenza diretta sulla contestazione all’incolpato - complessità dell’accertamento (es. indagini per concorrenza; violazione sull’uso dei permessi Legge 104); immediatezza con riferimento al termine dell’accertamento; - complessità dell’organizzazione - non scusano difetti organizzativi e lassismi degli organi aziendali

24. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Questione dell’accertamento penale del fatto oggetto di contestazione; sentenza penale oggetto di contestazione Casistica: 3 mesi per perizia grafica (si può estendere alle indagini complesse) 6 mesi senza prova della conoscenza successiva 12 mesi per contestazioni di operazioni di cui il sistema informatico aveva segnalato immediatamente l’anomalia; Rinvio della contestazione del fatto di cui sono acquisiti gli elementi al fine di irrogare sanzione più grave per la ripetizione della condotta; Omissione di referto del fatto da parte dei superiori gerarchici al datore di lavoro; Sistemi aziendali di verifica farraginosi e complessi

25. Contestazione disciplinare / come • Necessità della forma scritta • Conoscenza «aliunde»? Non rileva • Atto unilaterale recettizio: spedizione / consegna a mani da incaricato • art. 1334 e 1335 c.c.: efficacia degli atti unilaterali e presunzione di conoscenza: irrilevanza dell’assenza per ferie (onere di verifica da parte del lavoratore – buona fede e correttezza); irrilevanza dei comportamenti fraudolenti del lavoratore volti ad evitare la consegna; irrilevanza del rifiuto di ricevere la posta

26. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi • se manca avviso di giacenza per errore dell’agente postale o per assenza di targhetta sul citofono o sulla casella: rischio grava sul datore di lavoro • rifiuto del lavoratore di ricevere la lettera consegnata: obbligo non generale – obbligo di obbedienza e soggezione al potere direttivo (orario e luogo di lavoro) • spedizione sul luogo di lavoro • importanza della determinazione del momento di consegna/conoscenza della contestazione (effettivo o presunto) per la decorrenza del termine a difesa da cui dipendono gli altri atti del procedimento, la loro legittimità e il rispetto dei termini ulteriori del procedimento irrilevanza del mancato ritiro della raccomandata giacente; rileva avviso di giacenza:

27. Contestazione disciplinare / conclusione Cosa succede se … violo i principi di redazione, il principio di tempestività, gli oneri di forma? Illegittimità della contestazione e della sanzione

28. … Ignoto n. 2 Difesa del lavoratore

29. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Il lavoratore ha diritto di difendersi: fase delle c.d. «giustificazioni» svolgere delle difese non difendersi (strategia: contestazione generica) Il termine per esercitare le difese è molto importante natura di «spatiumdeliberandi» tutela del diritto di difesa: impatto sull’applicazione della sanzione prima del decorso del termine

30. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Non sussistenza dell’onere del datore di lavoro di convocare il lavoratore perché si difenda – indicazione della lettera di contestazione Difese scritte: termine - ricezione Difese orali: termine ricezione richiesta; convocazione: luogo; orario; Difese scritte e orali? Sì, richiesta espressa – attenzione ai termini Applicabilità della sanzione prima del decorso dei 5 giorni se il lavoratore non chiede di prestare ulteriori difese – prudenza Giustificazioni tardive: applicabilità del principio di scissione degli effetti per l’impugnativa del licenziamento? No: paradosso pratico pericoloso per il datore di lavoro; applicazione del principio di correttezza e buona fede se il provvedimento non è stato ancora comminato. Assistenza: dell’OS; possibile assistenza del legale? Posizioni diversificate: prudenza. Il lavoratore può delegare l’OS alla difesa?

31. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi • non comunicata al datore di lavoro nel termine a difesa: irrilevanza; • comunicata al datore di lavoro: rischio violazione del diritto di difesa/rischio tardività nell’applicazione della sanzione (soprattutto se il lavoratore ha reso anche giustificazioni scritte e vi è un termine per l’applicazione della sanzione) Impedimenti del lavoratore alla difesa successivamente alla richiesta di difesa orale: irrilevanza – puntualizzazioni - malattia: rilevanza per la giurisprudenza dell’esercizio del diritto di difesa; sospensione del procedimento sino alla rimozione dell’impedimento - suggerimento pratico

32. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Il lavoratore può allegare documenti, chiedere che siano sentiti terzi, colleghi, ecc.: obbligo del datore di lavoro? In genere no, il datore si assume la responsabilità per la violazione del diritto di difesa se il rifiuto è contrario a buona fede e correttezza Accesso ai documenti: sì a quella documentazione che abbia diretta e precisa connessione con gli addebiti; non diritto «esplorativo» o ad altra documentazione.

33. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Cosa succede se … violo il diritto di difesa del lavoratore? Illegittimità del procedimento e della sanzione

34. … Ignoto n. 3 Il provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare

35. Irrogazione della sanzione / cosa Avute le difese del lavoratore o scaduto il termine a difesa, il datore di lavoro deve procedere a chiudere il procedimento disciplinare: se accoglie le giustificazioni, archivia senza applicare la sanzione: comunicazione al dipendente se non accoglie le giustificazioni o non vi sono state giustificazioni (senza che, comunque, siano emersi fatti tali da escludere la responsabilità disciplinare del lavoratore incolpato), irroga la sanzione disciplinare: esaurimento del potere disciplinare; ne bis in idem Inquadramento del fatto nella fattispecie del codice disciplinare

36. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Scelta della sanzione: proporzionalità e progressività: previsioni del codice disciplinare (CCNL) per la fattispecie di inquadramento; elementi relativi alla gravità; qualificazione della condotta; connessione fra condotta sanzionata e sanzione in applicazione del principio dell’immutabilità del fatto contestato; rispetto dei limiti del codice disciplinare (CCNL); fatti non contestati o «ultrabiennali» applicabilità di sanzione più lieve, non di sanzione più grave

37. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Motivazione del provvedimento: norme speciali del codice disciplinare (attenzione alla sanzione del licenziamento che deve essere motivato per legge) non previsto generale obbligo di motivazione: prudenza, applicazione del principio di buona fede e correttezza motivazione per relationem: sì – accorgimenti pratici esame e confutazione delle giustificazioni: prudenza, applicazione del principio di buona fede e correttezza esplicitazione della qualificazione del fatto: non necessità; prudenza – formule generali (suggerimenti pratici)

38. Irrogazione della sanzione / come • Soggetto che ha il potere (anche diverso da chi ha effettuato la contestazione); possibilità di ratifica (art. 1399 c.c.) • Forma scritta: decorrenza dei termini futuri e verifica del rispetto dei termini scaduti; certezza del contenuto • Spedizione: v. principi validi per la contestazione • Consegna al lavoratore: v. principi validi per la contestazione

39. Irrogazione della sanzione / quando • Principio della tempestività: • finalità di autotutela del datore di lavoro • non tenere sulla corda il lavoratore • Superare il termine significa: accettazione delle giustificazioni (se vi sono) presunzione di rinuncia all’esercizio del potere disciplinare (anche in mancanza di giustificazioni) decadenza (anche in assenza di giustificazioni)

40. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi Previsione di termini finali da parte del codice disciplinare (CCNL): - interpretazione delle norme regolamentari: esame termine finale previsto in relazione alle giustificazioni: presunzione di accoglimento delle giustificazioni; attenzione ai termini previsti per le difese del lavoratore: certezza della chiusura della fase «difensiva» termine finale previsto in assoluto: attenzione alla data di inizio del computo del termine (es. decorrenza dalla contestazione; decorrenza dalla scadenza del termine per giustificazioni) termine finale «combinato»: attenzione a tutto! Applicabilità dell’art. 2965 c.c. sul termine decadenziale Rispetto del termine: spedizione o ricezione?

41. Quali «mestieri» fa il datore di lavoro in tutto il procedimento disciplinare? Conclusione

42. 4 dicembre 2018 – Il procedimento disciplinare: principi e aspetti operativi - Ignoto n. 1 «legislatore» – codice disciplinare - Ignoto n. 2 «pubblico ministero» – indagini, contestazione, audizione a difesa - Ignoto n. 3 «giudice» - irrogazione della sanzione disciplinare